本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

案情简介：田某自2017年3月6日开始在包工头车某代领下到某建筑有限公司的所属工地打工，具体包括切割、打磨等，田某打工时间并不固定，报酬是按天计算。田某与某建筑有限公司未订立书面劳动合同，某建筑有限公司未给田某缴纳社会保险，田某的报酬是由车某发放，发放时间及数额都是不固定的。2017年8月3日上午10时左右，田某在某建筑有限公司所属的工地从3米高的滑动梯子上摔下来，致使胸12、腰2椎体压缩性骨折等人体伤害，被送往医院治疗。田某在住院期间向工伤部门申请工伤，工伤部门要求田某提交双方存在劳动关系的直接证据，田某提交的证据不符合工伤部门的要求，于是，田某向劳动仲裁委员会提出仲裁请求：请求依法确认申请人田某与被申请人某建筑有限公司存在劳动关系。

争议焦点：田某与某建筑有限公司之间是否存在劳动关系？对此存在两种观点：

1、第一种观点认为，田某与某建筑有限公司之间存在事实劳动关系。田某持有这种观点。（注：2017年之前仲裁和法院在实务中均认可这种观点。）

（1）理由是：虽然田某是由包工头车某招聘的人员，但因车某系自然人，不具有劳动法意义上的用工主体资格，某建筑有限公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者应承担用工主体责任。据此，认定田某和某建筑有限公司存在事实劳动关系。

（2）法律依据是：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)第四条规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"

2、第二种观点认为，田某与某建筑有限公司之间不存在劳动关系。（目前山东省的法院已普遍持有这种观点。）

（1）理由是田某是由包工头车某招聘的人员，某建筑有限公司并没有聘用田某，未与田某订立书面劳动合同，未给田某缴纳社会保险。田某的报酬是由车某发放，发放时间及数额都是不固定的，某建筑有限公司也没有根据该公司的规章制度管理田某，所以田某与某建筑有限公司之间的关系不存在建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的特征，因此，田某与某建筑有限公司之间的关系不构成劳动关系。

（2）法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第三条："订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。"

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定："一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。"

3、仲裁委目前也持有第二种观点，理由有两点：

第一点，田某与某建筑有限公司缺乏建立劳动关系的合意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。自愿和协商一致原则，意味着缔约双方具有缔结劳动合同的意思表示，并就劳动合同的内容达成了一致。本案的双方当事人田某与某建筑有限公司从未就劳动合同的内容进行过协商，也未启动订立劳动合同的程序，双方并未签订劳动合同。因此，不存在劳动合同关系。

第二，田某与某建筑有限公司缺乏建立事实劳动关系的事实基础。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条和第二条的规定给出了认定事实劳动关系的标准，只有符合该标准，才可以认定发包方与劳动者之间存在劳动关系。本案中，田某是由包工头车某招聘的人员，某建筑有限公司并没有聘用田某，田某的报酬是由车某发放，发放时间及数额都是不固定的，某建筑有限公司也没有根据该公司的规章制度管理田某。综上，田某与某建筑有限公司之间不符合成立事实劳动关系的特征，双方不存在事实劳动关系。

综上所述，田某与某建筑有限公司既没有签订书面的劳动合同，也不存在事实劳动关系，即双方不存在劳动关系。

4、虽然田某与某建筑有限公司之间不存在劳动关系，但并不意味着某建筑有限公司不需要承担责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)第四条规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"根据该规定，发包方应承担用工主体责任。田某可以据此向工伤部门主张申请认定工伤，由发包方承担工伤主体责任。如果工伤行政部门以发包方与自然人之间无劳动关系为由作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，该自然人可以提起行政复议或者行政诉讼。

注：经过仲裁委与工伤行政部门沟通，针对非法用工主体所招用的自然人的工伤认定，工伤行政部门已开始认定由发包方承担工伤主体责任。

编辑/杜倩如