文/彭英武 北京市京师（武汉）律师事务所

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观点一：法院认定“知名商品”是“王老吉凉茶”，但是“王老吉凉茶”已经不复存在。

法院认定“知名商品”是“王老吉凉茶”，但是“王老吉凉茶”已经不复存在。今日广药生产的“红罐王老吉凉茶”是在收回商标之后才刚刚开始，对于一个刚刚投入市场的商品不可能立刻形成并被认定为“知名商品”。

本案讨论的包装装潢至少是包括“红罐”设计的（仅仅是“红罐”不含“王老吉”商标符号，文中的“红罐”均仅仅指“红罐”）。认定“知名商品特有的装潢”中的知名商品，对应的“知名商品”一定也是与“红罐”形成组合上市销售后的商品。所以该“知名商品”只能是在“红罐”投入使用期间形成的知名意义上的商品。因此所谓构成知名商品意义上的，且在讨论知名商品概念下所说的“王老吉凉茶”是“红罐“+“王老吉”和“加多宝生茶的凉茶”的组合体（加多宝配方口感特定工序的物质实体）

可是在广药收回“王老吉”商标之后，已经破坏了上述的组合。“王老吉”和“广药生产的凉茶”重新形成组合，但已经不是原先的“王老吉凉茶”。因此原先所说的“王老吉凉茶”已经不复存在。今天的广药生产的“王老吉凉茶”也不是当时形成知名商品期间的凉茶。

观点二：“知名商品”概念的落脚点是“商品”，当“王老吉商标”收回后，商品是还在的。商品与商标是两个概念，这个是显而易见的。

知名商品是具有加多宝血统的商品（有使用价值，指的是物质形态有形的商品），注入加多宝口感、配方、工序。从结果来看，以及从商业利益的归属来看，是消费者对加多宝血统商品的实际认同与联系（而不管他叫什么名字）。任何商品的知名度，其实质是商品商业利益的归属体现。因为广药红罐凉茶以前根本不存在，从消费者选择的意识，真正的消费自主选择来讲，消费者根本没有通过“红罐”来选择“广药生产的凉茶”的消费习惯、行为和经历。因此“红罐”作为导购和商标标识的媒介利益不能归入“广药生产的凉茶”。红罐在消费者（消费者视角）指引选购的过程中，不可能指向今日“广药的王老吉凉茶”。

观点三：“知名商品”不是“商品名称”

广东省高院在本案的判决认为：知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案知名商品指的是“王老吉凉茶”，其中“凉茶”属于此类商品的通用名称，“王老吉”属于特有名称。

法院认为知名商品是“商品特有名称”，从逻辑上也站不住脚。如果知名商品是指该商品特有名称，那么，又如何理解“知名商品特有的名称”呢？难道是“商品特有名称的特有名称”？【借鉴：同济大学张伟君《知名商品是个啥》】

王老吉不可能是商品，也不可能是商品名称。王老吉是一个商标，理论上商标可以在45类商品注册，王老吉不可能既是第一类商品，也是第二类商品。不可能既是商品药丸，也是商品凉茶。商标就是商标，商品就是商品。

观点四：红罐作为媒介的商品选购导向利益究竟归谁？

从事实行为来看，之前广药没有红罐凉茶因此这种利益不可能归广药。从消费者选择潜在意思理解来看，消费者从超市货架上寻找红罐很大原因是在找寻曾经的凉茶，过去的凉茶。实质是在找寻加多宝血统的凉茶（广药过去没有红罐凉茶）。消费者通过红罐找寻到凉茶后，会仔细看上面的商标符号。由于加多宝生产的凉茶已经变成加多宝商标。这个时候消费者是否愿意选择就基于消费者的自行判断了。是选择“加多宝”还是另行寻找“王老吉”消费者可以自主选择。消费者寻找“王老吉”的选购导向利益就归广药了（因为广药收回了商标）。因此红罐的媒介利益，导购利益，影响消费者前半部分行为的利益，应归于加多宝生产的凉茶。“红罐”和“王老吉”在商品选购行为中，分段影响消费者的选择。

从红罐的创造和运营来讲，红罐是加多宝创造设计的，更是是归加多宝运营出来的结果。加多宝的运营还包括许可使用商标期间对“王老吉”商标的运营（创造说+运营说）

观点五：知名是很多因素造成的，知名的内涵和要素不仅仅是“王老吉”商标的符号，商标符合只是为了讨论这种知名一种便于交流的媒介和代号。

知名无需有具体的名字，知名是商品本身客观的存在，是商品与消费者之间联系客观上的强弱（这种联系有商标，有广告，有包装，有文化，有新闻事件，有公益活动，有口感，）比如生活中有这样的生活经历，在某一地方民间传有一个老先生医生治疗什么疾病有自己的配方，其实这个人叫什么名字，大家可以都不知道，但是大家知道这种事情的存在。

再比如“一个卖水果的无名店铺，其设计的水果包装盒造型新颖别致很有识别作用，以至于使用后在消费者中形成了知名度，虽然大家并不知道该店铺名称，但都知晓这个包装盒的水果是来自该店铺，该包装盒仍然可以成为“知名商品特有的包装”而受到反法保护”【借鉴：同济大学张伟君《知名商品是个啥》】

不能因为代号转移，知名的要素全部发生转移。知道一种叫“王老吉”的凉茶，其导购利益归于广药，随着“王老吉”商标的收回而发生了转移；知道一种“红罐”凉茶，知道一种降火的凉茶，知道一种加多宝配方口感的凉茶，其导购利益归入加多宝。“加多宝生产的凉茶无论叫什么名字，他已经处于被消费者知道并愿意购买的状态。无论这种怕上火的凉茶叫什么，我们就是知道有这种可以降火的凉茶（商品本身的）存在，我们在寻找这种可以降火的凉茶，或者是寻找给地震捐款的哪个凉茶。当然也可能是在找“王老吉”凉茶，但是如前所述，“王老吉”凉茶得到导购选择利益已经随着商标的收回发生了转移。

这就类似于不能因为一个的代号或姓名变了，其所有的学识、人品、能力也随之发生专业。

观点六：不同种类的商业标识权利平行，知名商品特有的装潢或其他商业标识的区分功能不以拥有商标为前提，分属不同的法律保护体系。

区分商品的知名度主要是区分商品的生产者、商品蕴含的文化、公益影响、配方、品质、服务、品牌等知名的要素（如下图）。这些是知名或消费者选择的实质要素，是商誉所包含的内容。从外在的商业标识来看表现为企业字号、特有名称包装装潢、外观设计、包装版权、商标等外在视觉效果图案或文字。每一种外在图案或文字都有其自身商标标识区分作用。以版权为例说明。贵阳老干妈风味食品有限公司。消费者看到的老干妈豆鼓最先的权利类型是以版权存在的。1997年12月30日贵阳老干妈风味豆鼓屏贴在贵州省版权局进行了版权登记，成为产品包装上最先取得的知识产权权利类型。事情很巧合的时1998年贵阳老干妈在以“老干妈”申请商标注册的时，商标局曾四次驳回了贵阳老干妈的注册申请，理由是“老干妈”作为一种通用的称呼不能被用作商标。在“老干妈”商标注册存在争议的情况下，贵阳老干妈以产品包装的版权，打赢了对山寨老干妈“湖南老干妈”的官司。

每一种类的商业标识都有其独立的权利形态，并且有自身对应的法律体系进行调整（如下图所示）。企业字号受《企业名称登记管理条例》调整；特有名称、包装、装潢受《反不正当法调整》；外观设计受《专利法》调整；包装版权受《著作权》法调整。这些不同的法律体系是各自独立存在的。《反不正当竞争》的保护不以《商标法》保护为前提。

恰恰相反，华中科技大学郑友德教授认为：“《反不正当竞争法》恰恰是保护那些无法纳入其他知识产权保护法律体系内，而又基于市场竞争秩序又有必要予以保护名称、包装、装潢等”【2015年1月9日笔者参加长江知识产权沙龙，华中科技大学郑友德教授的观点】。笔者也持有此观点。对于商标无法保护，或外观专利失效无法保护而又基于竞争秩序需要予以保护的，应纳入《反不正当竞争法》调整。本案中“红罐”即如此。

观点七：外观专利侵犯在先权利，不是排除《反不正当竞争法》保护的理由。

加多宝申请的红罐外观设计是包含“王老吉”商标要素的。法院判决书认为：加多宝的外观设计侵犯“王老吉”商标权不应受保护。但是在专利申请过程中是可以调整权利范围来获得授权的。外观专利也可以排除“王老吉”符号，而考察仅仅“红罐”是否可以授予外观专利。排除后单独的“红罐”仍然具备可专利性，因此从“创造说”来讲，加多宝仍逻辑上具备创造红罐外观设计专利的权利正当性。

观点八：法院认为装潢的内容是：红罐+王老吉，则判决加多宝赔偿的逻辑不成立。

法院判决书认为包装装潢包括“红罐”加“王老吉”商标。如今在王老吉收回商标后加多宝不能再使用“王老吉”，“红罐”加“王老吉”两者已经分离，那么特有装潢就已经不存在了。不存在赔偿1.5亿给广药可能性。（这里讨论的前提是“知名商品”，而知名商品是经过使用才具备的，只有加多宝有使用的“红罐”加“王老吉”的长久经历，这是构成知名商品的前提。装潢的讨论是以知名商品为前提，不能脱离历史的知名商品形成过程来单独讨论装潢）

“红罐”与“王老吉”商标分离，法院裁判思维中可能是认为这里广药王老吉损失了无形资产的价值，但是这种价值是广药和加多宝基于意思自治的表达，选择不合作后发生的必然结果。是当事人双方运营自主的选择，运营的后果由两方具体承担，即便“王老吉”商标一文不值了，也是当事人自由选择不合作所造成的后果。无论“王老吉”商标价值再怎么减少，法院都没有必要为当事人选择不合作所造成的后果进行商业矫正或第二次商业选择。法院不能代替当事人做商业合作或不合作的选择。法院也无需感叹“红罐”与“王老吉”分离后“王老吉”商标价值会发生减少，而觉得有失公平，而强行将“红罐”与“加多宝”商标强行黏贴组合在一起。在有法可依的情形下，法院应只管权利的归属，至于权利人之间如何合作组合，商业价值更大，不属于法院审理的范围。

观点九：法院必须回答单独的“红罐”是否构成包装装潢权。

这一点根据加多宝创造运营红罐凉茶投入的广告、市场培育等来论证，单独的“红罐”构成知名商品包装装潢的内容。剔除商标后的包装仍然构成知名商品特有的装潢的案例收集整理，如：

最高人民法院2001年就福建省轻工业品进出口集团公司与福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案，作出的（1999）知终字第8号民事判决书也有过此类认定：涉案的“燕子”牌7301、7302号铅笔上分别配套使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢，属于知名商品特有的装潢（获评著名商标且配套使用的“燕子”商标，未列入该案特有装潢）。

观点十：“红罐”的权利是否来源于广药

在广药许可给加多宝使用的商标许可使用协议约定鸿道（集团）有限公司自  1997年取得了独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权，合同有效期直至2011年12月 31日止（来源于三水华力饮料食品有限公司与广东加多宝饮料食品有限公司知名商品装潢侵权纠纷上诉案判决书）。有一种个观点认为，合同中广药限定鸿道集团在红色铁罐中使用，等同于广药把“红色铁罐”作为许可标的许可给鸿道集团使用，即广药不仅许可了商标，还许可了“红罐”。对此笔者认为“红罐”并非与商标一样是许可的标的，“红罐”只是许可标的——商标，的限定使用范围。在合同没有反向规定，商标许可结束后，许可人不能使用自己的商标在红罐上使用外，在这里没有合同的禁止义务，也没有法律上的禁止规定，被许可人当然可以将自己申请的“加多宝”商标用于红罐之上，法无禁止即自由。

另外广药规定鸿道集团在红罐上使用“王老吉”，从合同宗旨来理解，还有一个更为重要的意义是：希望区分什么凉茶是鸿道集团生产的，什么凉茶是广药生产的，就是说通过包装的区分来区分不同商品的不同来源。也就是说对于广药而言在拟定合同是是有个愿望的，同时从消费者保护的角度来讲，也有必要让消费者区分不同生产者。而如果广药拿回红罐自己使用的化，恰恰违背了商标许可合同该条款的宗旨。

观点十一：原审裁判没有承认知识产权创造的权利归属，更没有承认加多宝知识产权运营创造的价值。原审裁判用有形财产的裁判模式认定无形资产的价值及归属，是导致判决不被生活经验所接受的主要原因。

当商标被回收后，商标的导购利益、商誉、红罐的导购利益、红罐装潢的所有权是否都应发生转移？笔者想以知识产权运营的认知，以及无形资产属性的认知来予以说明。

商标的价值只是一种符合或图片，按照其成本来估价，最多就是设计成本加申请费用维护费用。那么商标的价值何以达到1800多亿或更多的价值，缘于商标的价值在于运营。国家知识产权战略及相关文件反复提到的知识产权有几个维度：知识产权产权的创造、保护、管理、运营。而无形资产的价值的体现其核心是运营。我们先说说专利这种无形资产。专利和不同的创业者公司组合，和有组合专利的公司匹配就会有很大的价值。和无孵化能力或无配套专利的人组合其价值就会无法放大，甚至专利变得一文不值或负资产。

在无形资产价值属性上，需要承认商标价值的波动性比较大。无形资产与有形资产、货币资产相比波动比较大是天然属性，在裁判中必须正视这个观点。有形财产在转让过程中价值是有波动，但是与运营基本上没有太大关系，其波动浮动相比无形资产也会比较小。有形资产的价值主要来源于财产自身的损耗。因此不能以有形财产的裁判思维，来裁判无形资产。

运营者，运营思想，运营者注入的内容才是无形资产真正价值所在。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”为什么知识产权的价值发生巨大变动，是因为“知识产权运营者、知识产权运营的思路、知识产权运营的途径、知识产权运营需要注入的精神文化”发生了变化，这些才是一个知识产权价值的“水土”，他决定了商标的价值，他决定了包装装潢的价值，他决定了红罐的价值。

知识产权的运营决定了知识产权（这里所说的知识产权包括知名商品特有的装潢）的价值。目前我们社会正处于一个逐渐开始认识知识产权运营价值所在的历史阶段。关于知识产权原先我们认为他只是一种法定权益，重保护。现在更多的是把知识产权认为是一种资本，资本是追逐利润的，是需要增值的，从原先法定的静态角度来理解知识产权又升华了一步。

在知识产权的价值上，我们原先重视知识产权的创造，比如专利，商标，专利商标的数量是上来了，那么专利的质量就好了吗，专利的价值就实现了，商标的品牌培育好了么，而恰恰知识产权价值的稳定，价值增值是与其运营水平有关的。原先我们对知识产权认识最开始是重保护，重管理。到现阶段知识产权运营提高到一个新的层次。可以说我们最后我们终于认识到知识产权的价值在于运营了。没有运营任何知识产权都会束之高阁，知识产权只能是“阁楼上的伦勃朗“（哈佛大学商学院出版社2000年版的一本知识产权书籍，被认为是对美国公司知识产权领域有着深远影响的作品，他强调知识产权的价值如果没有运营，就如同藏在阁楼上的名画一样，等于是没有价值）。

对于王老吉案件的裁判，法官思维也必须提高到运营的水平和角度来认识发现确认知识产权的价值。这样的裁判思维才是永远与实践认知相符合。这个不是法律的规则，而是生活的经验认知。正如美国法官霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。王老吉红罐之争的裁判要求法官的认知经验与对知识产权运营价值属性相符合。

知识产权运营难，所以更显得知识产权运营对无形资资产价值贡献的重要性，正是因为难才显得知识产权运营对无形资产的价值贡献度更大。

法律有时候很复杂，但是远远没有人为把他想的那么复杂。经验的认知远远大于法律的选择。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。如果能理解这一点，相信一定程度上对权利归属的判断就不同。

实习编辑/陈若曦

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