文/宋劝劝

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一、抵押权中各关系人之间的利益分析

（一）抵押权人与抵押人之间的利益冲突

在担保关系中，债权人为保证债权的实现通过而对抵押物实施价值权的支配以设定抵押权。而在这一关系中，抵押人在抵押期间并不会丧失对抵押物的使用、收益和处分的权利，即抵押权人仅享有对抵押物价值偿还的期待利益。

首先，从抵押人处分行为上看，在担保关系存续期间，抵押人对抵押物享有处分、收益的权能，其可以在抵押物上设定其他担保物权、比如质权[①]、留置权等，即使存在非法转让的情况下，受让人也可以依据善意取得制度获得标的物的所有权。因此，对抵押权人来说，这是不公平的。抵押权人仅仅享有对债务人的债权请求权，对抵押物的实行，只有在债权难以受偿的情况下才能实现。此外，从抵押人义务履行上看，其未经抵押权人同意，不得擅自转让抵押物。一旦抵押人违反了该义务，就应承担相应的责任，这表明抵押人在处分抵押物时，受到一定的限制，其并没有处分的绝对自由权。

其次，从标的物实现的状态来看，其包括两种方式，一种是先设定抵押权再设定其他权利或者实行；另一种是在设定其他权利或者具有收益权能的标的物上设立抵押权。以房屋预售为例，第一，“先抵后售” 。《物权法》第一百九十一条规定[②]，抵押人必须取得抵押权人的同意，否则抵押人转让行为无效。如果转让行为无效，根据《合同法》第五十八条规定[③]，合同无效时，抵押人需要承担返还价款、赔偿损失的责任，对抵押权人来说，其仍享有对房屋的抵押权。如果合同有效，则抵押人从中所获收益应当向抵押权人提前清偿债务或提存，此时抵押权消灭，也不存在抵押权人期待利益不能满足的情况。第二，“先售后抵”。这种情况下，如果抵押人转移标的物所有权已经进行了登记，只是没有完成交付，那么抵押人的处分行为就应该受到限制，即不能再设定抵押权，抵押权人的期待利益就不能得到法律的保障。如果尚未进行登记，只是签订了销售合同，由于购买方仅享有债权请求权，抵押权作为物权，其应具有优先效力。因此，不同情况下，其会产出不同的利益冲突。

最后，从抵押权的效力上看，抵押权人享有折价和优先受偿的权利[④]。但是这两种效力是对于已经登记的抵押权来说的，而对于未登记的抵押权，抵押权人的利益是否能够得到保护。一般来说，抵押权的实行需要“有证明抵押权存在的文书”，其被作为“债务名义”的实行，而这种情况下，折价权[⑤]完全不存在与抵押权中[⑥]。因此，未登记的实行在实践中具有一定的困难。

（二）抵押权人与第三取得者之间的利益冲突

第三取得者是指取得了附有抵押权的抵押物所有权或者收益权的人.对于取得所有权的人，既要承担债务，也要继承抵押人的地位，即承担物的责任；而取得收益权的人同样具有抵押人使用、收益权能的地位[⑦]。然而，第三取得者对抵押物的支配不能对抗抵押权，抵押权人在债务人不清偿债务时实行抵押权，第三取得人则可能会失去对抵押物的支配。故第三取得者往往为保护自身利益以一定方式使得抵押权消灭，主要是代价偿还和涤除制度。

代价偿还是物上代位的一种表现形式。具体来说，代价偿还是指标的物的所有权者或者第三取得者，根据抵押权人的请求，偿还抵押物的代价而使抵押权消灭的制度[⑧]。价金的产生主要来源于三个方面：一是因“出售”而产生的价金，抵押权人享有出售价金的物上代位权，并通过抵押权的消灭来阻断物权的追及效力；二是因“出租”而产生的租金，近江幸治与判例持相反的观点，其认为在抵押权实施以前，抵押权人对抵押物的干涉阻碍了抵押人的经济活动，故认可对“租金的”效力；三是因“灭失或者毁损”而取得的赔偿金或者补偿金[⑨]。由代价偿还而将产生两个效果，一是抵押权的消灭；二是债务人在第三取得者偿还范围内被免去债务。据此，第三取得者通过价金的代位偿还，排除了物上的追及效力，并获取了抵押物的所有权，以实现了各方当事人之间的基本的利益平衡。但是问题是，第三取得者的代偿范围直接决定了抵押权人债权实现的范围，即抵押物实行价金的高低直接影响抵押权人的利益。

涤除制度是指“所有权人或者第三取得者，向抵押权人提供抵押物的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。[⑩]”涤除申请额由第三取得者进行评价设定，其价格取决于第三取得者的意思。在这种情况下，往往会出现评价过低的现象。尽管抵押权人可以拒绝涤除金额，申请拍卖，但是抵押权人必须以高出涤除价金的增价（日本要求高出一成的价格）进行拍卖，并提供相应的担保[11]，这对抵押权人来说，其承受了因涤除而产生的各种风险，增加了抵押权人的负担。此外，抵押权人也可能因涤除价金过低而使得部分担保债权成为“无担保债权”，最终丧失了期待利益。对于第三取得者来说，涤除制度阻断了抵押权的追及效力，对于涤除的价金其可以向债务人追偿，但是这部分价金只是普通的债权，并没有实现的可期待性。可见，涤除制度真正获利的人的抵押人，它在不利益的分配下免除了抵押人的责任，并没有使抵押权人与第三取得者之间的利益实现衡平。

（三）抵押权人与后位抵押权人关系之间的利益冲突

后位抵押权人与顺序在先的抵押权人相比，其具有“第三人”的性质[12]。其权能包括处分权能、剩余价值支配权、顺序递进期待权以及代位权的保护。在抵押关系中，抵押权人负有使担保存在的义务。

抵押权实现时的顺位利益冲突表现在抵押权人对抵押权的自由选择，比如在共同抵押中，当存在后次序抵押权时，抵押权人对抵押物进行部分拍卖，则被拍卖的标的物所有权抵押人丧失了对标的物分离物的所有权，抵押权人可以就拍卖的价金受偿，同时，就未被拍卖的标的物抵押人而言，其标的物因他人标的物被拍卖而自己的未受拍卖，抵押权就已经实现，因此而获利。 此外，抵押权因混同而消灭时也会产生利益冲突。如果第三人取得了抵押人标的物的所有权，根据混同，抵押权消灭，抵押人就其他抵押物进行拍卖以实现自己的抵押权时，后次序抵押权人的权利必然受到损害。

此外，当一个标的物上存在多个抵押权时，其担保的债权可能超过抵押权的价值。在担保法律关系中，由于顺序在后的抵押权人仅对标的物折价的剩余价值进行支配，如果后次序的抵押权先于在顺序在先的抵押权所担保的债权履行期届满，根据我国担保法解释第 78 条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”可见，后位顺序的抵押权人的受偿具有一定的限制。日本法通过禁止顺序在先的抵押权进行超出拍卖，并通过顺序递进来保护顺序在后的抵押权。然而，从顺序递进的性质来看，顺序在后的抵押权人很可能会损害其他一般债权人利益。比如当所有抵押权人不同程度的受偿后，一般债权人的债权很有可能无法清偿。此外，从抵押权人的角度看，当抵押权人得到部分偿还，其抵押权并没有消失，当然也不会存在顺序递进，那么顺序在后的抵押权就不能通过代位来行使抵押权。

二、抵押权与善意取得所有权的冲突与平衡问题分析

善意取得的设定是为了保护无权处分条件下权利状态的稳定，以实现真实权利人的权益[13]。处分权是抵押权设立的重要要求。无权处分对抵押权实现中各个利害关系人都具有重要影响。根据《合同法》第五十一条的规定，无权处分没有权利人追认或者签订合同后没有取得处分权的，其合同行为无效。故就抵押权设立而言，无权处分人签订的抵押合同，在没有真正权利人的追认或者在事后取得处分权，其抵押合同无效。因此，当处分权处于不确定的状态或者有争议的状态下，不得进行抵押[14]。从物权原则来看，公示原则是物权变动的标志和权利归属的象征。无权处分人将标的物抵押给抵押权人，法律如何通过善意取得对抵押权人权利进行保护呢？

从善意取得制度成立的要件来看，善意取得要求支付了合理的对价。然而，根据抵押权的性质，抵押权是物权，它以物的支配价值为内容，而不是对物的占有。这种价值支配实际上表现为债权人的期待利益，其实现取决于债务人对债务的偿还状态，因而具有一定的不确定性，更不会产生“合理对价”的要求。从抵押权的从属性质上看，抵押权人取得抵押权时，抵押权人就取得了对债务人的债权请求权，当债务人到期不清偿债权时，抵押权人可以就抵押物实现抵押权，。因此，抵押权人在不知道抵押人物抵押权的情况下，也应当在债务到期时就抵押物进行拍卖或者处分。当真正权利人的债权人与抵押权人发生冲突时，从权利效力来看，由于抵押权作为担保物权，具有排他性，故其效力大于债权效力，受抵押权保护的债权优先于普通债权。从权利外观上看，抵押权善意取得是以债务人的全部财产来担保债权的实现，善意抵押权人取得抵押权后，真正权利人则从无权处分人处取得了一般债权，其可以向无权处分人进行追偿，故当善意抵押权人与真正权利人之间产生冲突，应当优先保证善意抵押权人权利的实现。

三、抵押权实现对抵押权人利益保障之法律机制

（一）抵押权的效力

1、优先效力

与其他权利相比，抵押具有优先的效力，其主要表现在以下几个方面：

（1）抵押权优先于一般债权。抵押权的设定使得抵押权人在一般债权人请求债务人以抵押物清偿债务时具有优先权，其可以在该抵押物上享有排他性的权利。从抵押权人的角度看，抵押权人在债务到期没有得到清偿时，对标的物享有直接的支配权；而一般债权只能对债务人的一般财产行使债权请求权。从物权和担保物权的属性看，抵押物所担保债权享有优先权同时决定了抵押权的优先性。

（2）抵押权之间的优先效力。实践中，同一标的物可以存在多个抵押权，这就会使担保的不同债权通过同一标的物的实行来实现，故产生了抵押权实现的冲突问题。因而，抵押权成立的先后顺序或者登记的先后决定了抵押权实现的先后。具体来说，先成立的抵押权优先于后位抵押权。已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权。

（3）赔偿请求效力。担保关系的存在是由诚实信用原则予以支配，各当事人都负有使担保关系存在的义务[15]。任何当事人一旦违反义务，其抵押物就可能面临价值减低的危险。比如抵押人侵害[16]抵押物。抵押人义务的违反往往产生三种效果，一是搬出禁止，即始终保持抵押物与场所的一体性。二是请求返还权；三是增担保和期限利益的丧失。对于第三人侵害的物权请求权，抵押权人可以向不法占有人请求排除妨害。在第三人不法分离了抵押物的一部分，抵押权人虽对标的物不享有占有权能，但是可以请求第三人将分离物返还给抵押人。

2、追及效力

抵押权的追及效力主要表现为抵押权的附属性，即抵押物在，抵押权同在，一旦抵押物转让，抵押权也随物同时转移。在抵押期间，其追及效力仅及于因抵押物的灭失或者毁损而取得的代位物。抵押物的代位物以抵押物的毁损灭失而取得的赔偿金为限，主要包括抵押人的保险金请求权、所有权侵害之赔偿请求权等。抵押权追及效力主要体现在抵押物转让的场情况下，抵押权追随抵押物而不受转让影响。因此，在坚持抵押权的追及效力的前提下，抵押人可以以其享有的期限利益对抗抵押权人提前清偿的要求。然而，涤除制度和代价清偿支付一定意义上可以看作是“当事人义务的违反”，故其阻断了抵押权的追及效力，不再享有期限利益。

（二）抵押权实现的具体法律保障

1、抵押权实现的要件

从日本法来看，抵押权实现的要件包括三个：一是抵押权的存在。抵押权的存在要求“证明文书”的提出，其是为了使抵押权的实行从任意拍卖中摆脱出来；二是偿还期的到来。这是抵押权实行的当然条件；三是对第三取得者抵押权的通知。通知的效力是为了给予涤除权人以涤除的机会，从而保障涤除权人的利益，日本法同样规定通知的送达时间，必须是一个月，一个月后才能进行拍卖，没有通知的拍卖是违法的，但是买受人已经取得所有权的，其拍卖仍具有效力[17]。

我国《物权法》第195条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”据此，其实现条件为“债务人不履行到期债务”或者“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，两种情况出现一种就可以实现抵押权。债务到期包括“合同约定的债务履行期届至”和“债务的提前到期”两种情况[18]。

2、抵押权实现方式及法律保障

（1）折价方式。通过折价方式难免会涉及其他权利人的利益，故大陆法系的做法有两种：一种是抵押权被实现后，抵押物上的其他权利消灭，并按照权利人所享有的权利秩序进行分配（这种方法被称为涂销主义）；另一种是不消灭抵押物上的其他权利，但抵押物取得者要负担抵押物上的其他权利（这种方法被称为承受主义）[19]。日本也规定，价金交付后，抵押不动产上存在的各种权利或消灭或由买受人承受[20]。这两种方法各有优势。具体到实践中，应根据具体情况来适用不同的方法，比如通过当抵押权人取得抵押物的所有权，采取承受主义，抵押物的其他权利不因抵押权的实现而消灭，如果其他权利在先，那么次序在先的权利人可以向抵押权人行使权利；如果其他权利在后，其也可以以抵押物折价的剩余部分向抵押权人主张权利。在共同抵押中，同一抵押物上设定多个抵押权并且抵押权人处于同一顺位时，当抵押权被实现后，其他抵押权人则根据比例关系进行价金的分配。

（2）拍卖方式。拍卖是以公开的形式竞价出售，其具有“私权自治”的性质[21]。通过拍卖，标的物处于被查封的状态，抵押人对抵押物的处分权丧失。拍卖结束后，拍定人取得标的物的的各种权利，包括抵押权效力范围内的一切权利和物，标的物上的设定的其他权利比如留置权、质权等全部归于消灭，即拍定人取得的所有权是不负有任何负担的。被消灭的权利人按照权利的顺位对拍得的价款进行分配。此外，如果标的物存在瑕疵，拍定人还可以向抵押人主张瑕疵担保请求权，要求损害赔偿。

【未尽问题】

抵押权实现的权利限制？（恶意第三人的限制；处分的限制；后位抵押权人权利的限制）