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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称“解释”）第26条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定了实际施工人在符合一定条件下可突破合同相对性直接向发包人主张权利。本文重点梳理了本条在司法适用中的疑难点、常见争议类型及裁判观点，供参考。
一、实际施工人的概念及认定标准
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第六款明确了实际施工人的概念：即最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
实际施工人与施工人是不同的概念，施工人是指有效建设工程合同主体，前提即是合同有效；而实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。实际施工人主要包括：转包的承包人、违法分包的承包人、未取得建筑施工企业资质的承包人、超越资质等级的承包人、没有施工资质而借用有资质的企业名义从事建设工程施工的承包人等，实际施工人一般对涉案工程独立投入资金、独立运作、自主核算的方式独立完成了工程具体施工。而实际上未对工程投入技术、资金和施工的承包人、违法分包人，以及从事建筑业劳务作业的具体工作人员（实际从事劳务活动并领取报酬的农民工等人员）都不属于《解释》第26条第2款的实际施工人。
二、实际施工人依照《解释》第26条第2款直接向发包人主张权利的前提条件
《解释》的主笔人，最高人民法院法官冯小光在《回顾与展望》（写在《司法解释》颁布实施三周年之际）一文中提到实际施工人向发包人提起诉讼的前提条件：原则上不准许实际施工人提起以不具有合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。结合相关判例，实际施工人依据《解释》26条第2款向发包人提起诉讼的前提条件为：
1、涉案工程被转包、违法分包；
2、实际施工人向其合同相对方主张权利难以实现（如：实际施工人的合同相对方破产、下落不明、资不抵债、丧失偿债能力等）；
3、发包人欠付工程款。
在满足以上条件的前提下，实际施工人可以依据《解释》26条第2款要求发包人在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任。
参考案例：尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷案最高人民法院案号：（2017）最高法民终144号
裁判要旨：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，适用上述规定有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，尹宏、袁小彬原则上应向转包方庆田公司主张工程款，其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人能源公司、团鱼山煤矿可能欠付庆田公司工程款，以及合同相对方庆田公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。
参考案例：孙晓念与四川天恒建工（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷案成都高新技术产业开发区人民法院案号：（2017）川0191民初11589号
裁判要旨：本院认为，根据建工司法解释第二十六条第二款“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
三、实际施工人未向转包人、违法分包人主张权利，而仅向发包人主张工程款，不予支持
参考案例：上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案江苏省高级人民法院案号：（2015）苏民终字第00028号
裁判要旨：对施工合同司法解释第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人在原审中并未向原审第三人主张权利，未向原审第三人提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被上诉人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张被上诉人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。
参考案例：岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷案最高人民法院案号：（2015）民申字第120号
裁判要旨：2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。
四、工程多次转包，实际施工人不能依据《解释》第26条第2款向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张权利
2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015年12月24日，最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
通过纪要精神结合相关案例可以得出，虽然《解释》第26条第2款允许实际施工人在符合一定情形下突破合同相对性向发包人主张权利，但在工程多次转包的情形下，实际施工人仍然不能直接向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。
参考案例：东莞市佳宏土建工程有限公司、深圳市雄风疏浚工程有限公司合同纠纷案山东省高级人民法院案号：（2017）鲁民终1211号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条所称的转包人、违法分包人，是指与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人，实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系。因此，实际施工人作为无效合同的当事人向合同相对方即转包人、违法分包人主张权利，毋庸置疑是正确的。但是，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，则突破了合同相对性原则。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带债务或责任的承担则应以法律对此有规定或当事人有约定为前提，据此，在现行法律、司法解释对此没有明确规定的情况下，实际施工人对与其没有合同关系的转包人、违法分包人的诉讼请求不应得到支持。就本案而言，宜昌航道局和信航公司与佳宏公司没有合同关系，佳宏公司主张宜昌航道局、信航公司应当对工程余款和停工损失承担连带责任，该主张没有法律依据，不予支持。
参考案例：闫学柱、泰安市青山房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案山东省高级人民法院案号：（2017）鲁民终333号
裁判要旨：被告鲁岳公司在本案中系总承包人，其承接涉案工程后，将工程交由被告闫学柱施工，双方形成转包合同关系，又因被告闫学柱无施工资质，故双方转包合同应为无效。但即便如此，仍不能改变被告鲁岳公司与被告闫学柱、被告闫学柱与原告张序朋之间的合同相对性，原告张序朋只能要求其合同相对人闫学柱承担本案付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破了合同相对性，规定实际施工人可以提起以发包人为被告的诉讼，但司法解释的该条规定，仅限于发包人，不能及与总承包人，否则即属于对合同相对性的不当扩大。
五、具有法定资质的劳务承包人不能依据解释第26条规定向发包人主张权利
最高院的会议纪要以及《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》都明确了《解释》第26条第2款适用的一个前提条件：即是涉案工程因转包、违法分包等行为导致合同无效。
根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”也即具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人的劳务分包合同合法有效，具有资质的承包人并不属于解释第26条第2款“实际施工人”，不能依据解释第26条规定向发包人主张权利。
参考案例：刘旭与王运可、王玉街、克拉玛依市信德劳务分包有限公司、克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司劳务合同纠纷案新疆克拉玛依市中级人民法院案号：（2015）克民一初字第0043号
裁判要旨：根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释〉》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”之规定，可以认定第三被告信德公司与第四被告华隆建安公司之间签订的《劳务分包合同》，并没有超越其资质等级许可的业务范围，是合法有效的，并不属于非法转包关系。
六、资质挂靠情形下，实际施工人无权依照解释第26条向发包人主张权利
资质挂靠一般是具有资质的主体与发包人签订合同，而由不具有法定资质的实际施工人进行施工，实际施工人向被挂靠方支付一定比例的挂靠费或管理费。最高院的相关案例明确了资质挂靠情形下实际施工人应当通过被挂靠人向发包人主张权利，而无权依照解释第26条直接向发包人主张权利。
需要说明的是：若发包人对此明确知情并同意，且发包人将工程款直接拨付给实际施工人账户，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。这种情形下实际施工人可直接依据双方的事实合同关系向发包人主张权利，而不是依据解释第26条第2款来实现权利。
参考案例：西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司与上海迪旻建筑装饰工程有限公司、中建东方装饰有限公司建设工程施工合同纠纷陕西省高级人民法院案号：（2018）陕民终184号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据本条规定，只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。本案中，迪旻公司和中建公司之间是借用资质的挂靠关系，而非转包或违法分包关系，故不符合本条司法解释的适用情形。
参考案例：枣庄市航宇电力电器设备制造有限公司、孟斌案外人执行异议之诉二审案枣庄市中级人民法院案号：（2017）鲁04民终1938号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，为保护农民工的合法权益作出的规定，虽赋予实际施工人可以将发包人列为被告主张权利，但只适用于建设工程非法转包和违反分包的情况，不适用于挂靠情形。
参考案例：天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院案号：（2017）最高法民申3613号
裁判要旨：建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
小结：《解释》第26条第2款为了保护农民工利益，突破了合同相对性，允许实际施工人在一定条件下直接向发包人主张权利。同时，为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，本条的适用有严格的条件限制，最高院及部分省高院会议纪要对本条适用的主体、适用的条件均有明确的解读，以不突破合同相对性为原则，突破合同相对性为例外。在此类案件中，需正确理解本条的立法宗旨及适用条件，避免不当的扩大适用。
编辑/王昊宇