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不少公司在与员工终止劳动关系后，或多或少存在顾虑：如何避免离职员工利用其在公司供职期间掌握的商业秘密进行不正当竞争？员工如果不履行竞业限制义务，暗中进行了损害公司利益的竞业行为，公司将如何应对？

本文拟从民事诉讼策略的制定视角出发，针对员工（非公司高管）离职后，公司如何解决该离职员工的竞业行为或者侵害公司商业秘密的行为进行分析。需要说明的是，由于《公司法》对公司高管（即董事、监事、经理等高级管理人员）的竞业义务有特别的规范，本文所讨论的离职员工仅指除了上述人员以外的普通供职人员。

一、侵权之诉（侵害商业秘密）VS违约之诉（竞业限制纠纷）

（一）违约之诉的举证责任较轻

对于存在侵犯商业秘密或者违反竞业义务的前员工，公司有权依据《劳动合同法》或者《反不正当竞争法》提起对前员工的诉讼，但两套法律下的诉讼请求权不同，产生竞合，即侵权之诉同违约之诉的竞合。在实践中，根据最高院的《案由规定》，两种请求权对应的案由也不同，前者为侵害商业秘密纠纷，后者为竞业限制纠纷，须择一适用。实践中，采用违约之诉的做法相对来说比较多见，理由是违约之诉的待证事实较易举证：

侵权之诉与违约之诉都需要证明一定的行为、损失和因果关系。但不同之处在于：侵权之诉中需要证明的“一定行为”是指侵权行为，即侵害商业秘密的行为（比如披露经营秘密或技术秘密）；而违约之诉中需要证明的是违约行为，即违反竞业义务的行为（如受雇或自雇于竞业对手）。

侵权之诉中，公司往往被要求证明损害后果及其因果关系的存在，而在违约之诉中，对于损害后果和因果关系的证明要求显然不如侵权之诉高，总的来说前者的证明难度高于后者。笔者拟以上海市的司法实践为例：

（1）在“上海华兰商行与徐申娃竞业限制纠纷”案中，在进行竞业限制纠纷的诉讼之前，企业曾经以侵权之诉起诉过前雇员“侵害其商业秘密，但后都以需要补充证据为由，向法院申请撤回了起诉。”

（2）在“洪某与广州某有限公司竞业限制纠纷”案中，企业因为无法证明前雇员实施了侵犯其权利的行为，而导致“请求不泄露商业秘密”的诉请部分败诉。

（3）在“上海某某网络科技发展有限公司与江某侵害经营秘密纠纷”案中，企业虽然对员工电脑向发送邮件的行为进行了公证，但仍然无法证明发送邮件行为的行为人是其前雇员，且电信条例禁止了对电信内容进行检查，因此企业无法证明其雇员泄露了企业的经营秘密、且无法证明损失，而导致败诉。

综上，侵权行为的举证是侵权之诉的关键。在常见的情形中，离职员工虽然客观上从事了竞业的行为（如跳槽到了竞争对手企业、自行设立了竞业企业等），但是作为前雇主的公司很难证明离职员工的上述竞业行为本身侵犯了其商业秘密（如披露经营信息或技术秘密）、侵权行为与损失具有因果关系（因离职员工跳槽或自行设立竞业企业侵害了经营秘密导致前雇主经营受损）。

因此，考虑到大多数案件中公司仅能举证证明离职员工确实存在私设竞业企业、违反竞业义务的行为，从违约之诉的角度出发在举证上会相对容易。

（二）劳动仲裁是前置程序

由于违约之诉本质上属因履行劳动合同产生的纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（《解释》）第一条之规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，当用人单位与劳动者因履行劳动合同发生劳动争议时，应先申请劳动仲裁，不服仲裁向有管辖权的法院提起诉讼。实践中，公司如果与员工就竞业限制义务的履行产生纠纷的需要先通过当地的劳动人事争议仲裁机构进行劳动仲裁，其后才能由不服的一方向法院提起竞业限制纠纷之诉。

二、违约之诉中的几个争议重点

（一）“竞业”的举证

从审判实践的角度来看，证明用人单位之间“经营范围”相同是证明“竞争业务”的主要方式。具体而言，证据使用方面，主要是竞业方的雇主或自设的公司《营业执照》上载明的“经营范围”、其公司产品介绍以及官网介绍是否与原用人单位相同。比如：“力克系统（上海）有限公司诉吕世英竞业限制纠纷”一案中，法院采信了原告提供的《营业执照》和网页公证。“洪某与广州某有限公司竞业限制纠纷”一案中，法院采信了被告提供的《营业执照》和非公证网页。“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷”一案中，法院采信了被告提供的产品介绍和市场份额调查数据。

（二）网页证据是否公证

一方面，考虑到网页证据属于两高司法解释所称的“电子证据”，在确保完整性的情况下，网页证据是符合法院的形式审查需要的，这也意味着并非所有的网页电子证据必须进行公证。从现有的案例看，确有不经过公证同样得到法院采信的“网页截图”（如“洪某与广州某有限公司竞业限制纠纷”，法院就直接采信了企业提供的竞业公司及其网页截图）。

另一方面，对竞业方的雇主或自设的公司官网介绍进行公证，除了能够证明真实性，同时还可以起到行为保全的效果（防止自设公司的离职员工篡改网页）。这是因为在实践中，采用技术手段可能改变了证据本来的面貌，真实性会遭受诉讼对手的质疑，因此笔者建议对网页证据及早进行公证。

（三）公司未支付补偿金是否仍能主张要求离职员工不竞业——各地做法不同

1.法律规定不够明确

根据《劳动合同法》之规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”该条既规定了离职员工应遵守竞业限制义务，又规定了其获得补偿金的权利，存在的问题是--离职后公司如不发放竞业限制补偿金，是否会导致竞业限制约定无效？

再看《劳动合同法解释四》的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”可以看出，司法解释重申了公司对于离职后受竞业限制的离职员工应当给予经济补偿，以及离职员工可以请求解除三个月无故为发放补偿金的竞业限制约定，但是后一种特殊情况外，仍然没有解答未支付补偿金是否能够要求劳动者继续履行竞业义务的问题。

2.案例歧见——各地做法不尽相同

在审判中，各地的做法是不一样的，以上海和江苏两地为例：

最高院在2009年曾经公报刊载了一则江苏省的案例，“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷”，南京市的法院认定“根据《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”

类似的，在上海的一则案例中，“上海华兰商行与徐申娃竞业限制纠纷”，上海市二中院认为“华兰商行亦实际从未向徐申娃支付过任何的经济补偿，故现华兰商行要求徐申娃及上海艺舞服饰有限公司承担违反竞业限制的违约责任，缺乏法律依据，难予支持。”

然而，在上海的另一则案例中，“孔令云与上海路得建材国际贸易有限公司竞业限制纠纷”，徐汇区法院认为“……虽然路得建材公司未支付竞业限制补偿金，但并不必然免除孔令云履行竞业限制的义务，在双方竞业限制约定未依法解除前，孔令云仍应履行竞业限制义务。”

再有上海市二中院审理的“余艇与上海宗唐机电有限公司竞业限制纠纷”一案中，法院又认为“保密义务与竞业限制义务是相辅相成的，余艇在职期间自行经营与宗唐机电公司存在竞争关系的业务，开办经营同类业务的公司，侵犯了宗唐机电公司的商业秘密权，违反了劳动合同法规定的劳动者的保密义务以及竞业限制义务，也违反了双方劳动合同的相关约定，理应承担相应的违约责任。余艇主张无补偿则无竞业限制义务，自己的行为未对宗唐机电公司产生不利后果，故不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

除第一个案例外，后三个案例都是判决于《劳动合同法解释四》实施后。四个案件在是否支持“离职后如不发放竞业限制补偿金，是否导致竞业限制约定无效”的问题上打了个平手，2：2，很难说法院对于该问题形成了定见，这将会成为类似案件中的一个难点。

（四）在职期间的竞业是否可以请求员工支付违约金

虽然竞业补偿金发放于员工离职后，但是实践中，也有很多公司要求员工在职期间遵守竞业义务。一般来说，企业能够约定员工在职期间的竞业义务，有分歧的地方一般发生在“能否请求员工赔偿违约金”。对于在职期间违反竞业义务的，公司是否能够要求员工支付违约金？

现行的法律规定比较模糊，《劳动合同法》及其司法解释都没有明确在职的劳动者是否应当支付违约金。但在实践中，上海法院对此类案件下企业请求一般是不支持的，从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。

考虑到法律未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，故谨慎起见，笔者建议公司对于离职后仍然持续了在职期间竞业行为的员工，可以对其行为进行举证，用以说明离职后“竞业行为”的存续，但不建议直接主张在职期间违反竞业义务的违约金，以免徒增败诉风险。

三、除了违约金外，公司还有哪些有可能得到支持的请求

（一）继续履行限制竞业义务

一般来说，公司与离职员工的《劳动合同》或《保密协议》等劳动关系文件中均会载明，离职员工应当在离职或终止劳动关系之日起1-2年内，向公司承担限制竞业的义务，该限制竞业义务的履行与违约金的履行是并行不悖的，因此，公司可以要求离职员工继续履行其限制竞业义务。

（二）难以申请“禁令”

虽然公司可能有一些专业技术或秘密被离职员工掌握，属于公司的商业秘密。但是如果公司已经选择违约之诉（竞业限制纠纷），法院一般不会支持公司提出的请求员工不得泄露商业秘密的类似“禁令”诉请，因此，该等侵权法下的请求难以获得法院支持。事实上，劳动者在用人单位工作期间学习和了解到的专业技术和秘密即使是通过在公司的供职获得，但相当一部分也将转化为劳动者的人格组成部分和谋生手段。离职的劳动者仍然享有自由使用该等技能的权利。

比如，“洪某与广州某有限公司竞业限制纠纷”一案中，法院判决认为，“至于仲裁委裁决的某应履行不向某某公司及任何第三人泄露……商业秘密，关于被告在仲裁期间请求裁决的此项请求，类似”禁制令“，是禁止洪某行某一个行为，而被告现时并无证据证实原告已经进行这一行为，并已经侵犯了被告的权利，因此，对于此项，本院在本案中不作处理。”

不得不承认，这是公司通过民事违约之诉达到目的带来的遗憾，但笔者将在另一篇关于通过执法机关进行“行政处罚”进路的文章中介绍其他的方式，实现“禁令”的效果。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724