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第一部分 法官造法

一、引论

法律必有漏洞，已属于人人皆知的事实。在这样的情况下，法官不能以法律没有规定，径直拒绝裁判。对此，如何识别法律的漏洞、采取相适应的填补方法，极为重要。目前，我国立法尚处于不断完善之中，尤其是新法与旧法的衔接问题，颇为突出。故从律师实务的角度来看，探讨这一问题，实有必要。

针对法律漏洞及填补，王泽鉴老师作如下陈述：“法律漏洞的基本特征在于违反计划。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依照其本质应该完整无缺，其有缺口，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补。”参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第198页，北京大学出版社2009年版。

综上所述，结合笔者的实务经验，对于拉伦茨教授的这部分内容做一个简单的剖析，较为有益。

二、《法学方法论》中的法官造法都说了什么？

1、法官造法的具体内容

拉伦次在这本著作的地六章，一共69页，分为五小节阐述法官造法。具体内容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填补、法益衡量理论、超越法律计划之外的法官造法、判决先例与法官法。

准确的说来，该部分属于广义的法律解释，只不过此处存在着法律的不圆满状态，给予法律解释者更大的空间。此时，如何平衡法律的稳定性和法律的发展性，需要借助于科学的方法。

在这本部分论述中，其实有两个小节的论述范围已经超过了这部分的主题，即第二节，法益衡量；第四节，判决先例。且这两部分的内容，放在法律解释章中，更为可取。因为法益衡量与法律解释中的目的解释、体系解释、合宪解释密切相关。判决先例作为一种由个案到个案的解释方法，与法律解释中的目的解释、体系解释关联性较强。

2、法官造法展开的逻辑：区分法律内的漏洞和法律外的漏洞；区分开放性漏洞和隐藏性法律漏洞

细心的读者可以发现，拉伦次教授在书写法官造法章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法律内与法律外；第二个区分是开放性与隐藏性。这两组区分，系建立在法律漏洞的类型化区分和不同的续造方法的基础之上。

利用人格尊严和保护的思想，发展出一些新的人格权保护制度。如在民法上关于人格权的保护问题上，鉴于传统民法规定的很多制度，系基于如何保护财产及如何促进财货的流通为原型的，故很多制度没有将如何更为周全的保护人这个主体，进行相应的规定。例如，人格权侵害是否可以请求精神损害赔偿金，具体金额是否应当限制的问题。又如一般人格权的创设、营业权的认可。

另外，比法律思想的发展更为复杂的系，区分开放性漏洞与隐藏性的法律漏洞。

如《民法总则》在生效之后，理论界对第185条的规定产生了极大地争议。具体而言，若第185条保护的仅仅限于英雄烈士的人格利益那么普通人的死后的人格利益如何保护？对此，目前的法律并没有规定。存在法律未予规定的情况，该漏洞属于开放性漏洞。对此，若发生侵害普通死者人格利益的情况，则可以通过类推适用本条的规定，并结合《侵权责精神损害司法解释》第3条的规定。

又如曾经引起理论和实务界热议的，违反法律或者法规强制性规定的合同，属于无效合同。其中的强制性规定，是指何种规定？合同法并没有明确规定，就属于隐藏性的法律漏洞，最后通过司法解释的方法，将违反强制性的规定限制为效力性的规定，管理性规定排除在外。

三、法官造法与律师实务

依据笔者的切身经验，目前的律师实务较少关注法官造法这块，更多的将这一块的内容梗概性归结为法官的自由裁量或者价值判断。对此，笔者认为，过分抽象的忽略法官在这部分的思考规律和方法的话，将可能造成律师专业化深入的可能性。

虽然说，目前我国的立法不断完善，法官的素质越来越好。但不可避免的会遇到法律未做规定，或者规定不清的情况，再或者当事人约定不明的情况。如何识别这个空白是否属于法律上的漏洞，属于何种漏洞，如何填补，至关重要。

那么，问题来了，如何准确的识别漏洞？划分种类？选对填补方法，获取法官的赞同？

笔者根据现有的经验，提供如下建议，供读者参考：

1、准确的吃透案件事实，全面的理解法条或者规整内容，系识别法律漏洞的第一步。

2、遇到法律留白或者约定不明的情况，还不能确定是否存在法律上的漏洞，还需要先遵循法律的解释方法，解决前述问题。此时，可参考笔者书写的关于法律解释的笔记。（参见王辉著：“《法学方法论》的笔记与思考四：法律的解释”http：//www.jianshu.com/writer#/）

3、在通过法律解释无法解决拟处理的问题时，基本上可以确定你遇到了法律上的漏洞。对此，需要先行判断该漏洞是法律欠缺还是法律缺少限制。在此基础上，分别寻找最为类似的规定，填补法律欠款部分；通过设置限制的方式，弥补规定含义过宽的情况。

4、在前述第3项的基础上，一定要去寻找支持你观点的案例，或者法官的观点。再不济，寻找理论界大咖的论述。之所以会有这方面的加强，主要是因为律师的意见多半含有当事人利益取向性，法官往往不会采纳。

5、当你遇到的案件，真的没有法律可依，也无法通过法律上漏洞填补的方法解决。那么，你只能回到对本案裁判较为有利的法律原则。如公平原则、诚信原则。在此，更需要案例和学说的补充和加强了。

第二部分 法学中概念及体系的形成

一、引论

拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述，但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反，这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用，很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释，都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。

其中，对于法律概念，王泽鉴老师作这样的阐述：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，又如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”。（参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第7页，北京大学出版社2009年版。）笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件，涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分，常有困惑和混淆。

对于法律体系，对于法律体系，齐佩利乌斯教授作这样的阐述：“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义，它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。（参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹，第5页，法律出版社2009年版。）

笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件，涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。

对此，借由笔者亲身体验，来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思，可能将会有所收获。

二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么？

1、本部分的具体内容

拉伦茨在这本著作的最后一章，共47页，分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。

在笔者看来，本章的安排存在如下逻辑上的问题：

（1）本章论述的内容更多的属于法学理论的内容，而非法学方法的内容。

（2）本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础，从逻辑顺序来讲，本章应安排在第二章之后，第三章之前。

（3）本章论述的内容主要有两个方面：外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述，但从逻辑上的归属来看，类型部分应归属于外部概念体系的一部分，纳入第一节。

2、本部分展开的逻辑：区分形式与内容（价值）；区分概念与类型

认真阅读这部分内容，读者会发现两个层面的区分的存在：第一个层面，区分形式与内容（价值）；第二个层面，区分概念与类型。

上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化，同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在，一方面经过十八、十九世纪的学术性改革，法律通过精确的概念、缜密的逻辑，已经实现了高度的形式化；另一方面，通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容，法规范逐渐成为人类价值的载体。

三、外部体系、内部体系与律师实务

（一）外部体系与律师实务

1、对寻找法条、法规整的意义

在“法条理论”一文中，笔者论述法律的适用，不再是“一个案件一个法条”，而是“一个案件多个法条，且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时，如何寻找法条、建构规整，需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题，不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定，还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。

2、对法律解释、法官造法的意义

在“法律解释与法官造法”一文中，笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法，均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效，通过对《民法总则》第196条作反对解释，则将会得出否定解释。

（二）内部体系与律师实务

由法律原则构成的内部体系，承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中，法律原则可以直接作为法律规范适用，如《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。

（三）类型化与律师实务

以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况，其中列举了4中解除情况，第5项属于兜底性规定。对此，通过查阅该条的规定，其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么，何为根本违约？对此，立法并没有明确规定，理论上也没有对该概念的统一界定。实际上，无论在理论，还是在实务中，该概念均属于最高层次的类型化概念，借助于更为具体的类型描述，进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现；拒绝履约；经催告无法履约；迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况，需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724