文/随鲁辉 上海博和律师事务所律师

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

改革开放以后，随着我国经济体制改革大幕的拉开，国有企业所有制改革也逐渐开始。国有企业改制是推进国有经济合理布局和结构调整的重要举措，然而伴随着国有企业改制工作的不断深入，在取得积极成效的同时，各种利用国有企业改制之机的职务犯罪也相继出现。一些国有企业的领导干部和改制工作的负责人在巨大利益诱惑面前经受不住考验，利用自己手中的权利和职务上的便利，钻国企改制的空子实施刑法规定的职务犯罪，并且犯罪的数量逐年增加。

在具体的司法实践中，国企改制过程中职务犯罪主体身份识别的问题始终存在着困扰，而具体身份认定的差别也对案件的定罪量刑产生着巨大的影响。对于同一犯罪行为，当行为人实施犯罪时身份有所不同，其所触犯的罪名也不相同。例如，行为人在国企改制过程中，利用职务便利非法占有单位财务，数额较大的行为，当行为人实施犯罪时的身份为国家工作人员，根据刑法规定其行为应当以贪污罪论处；但当行为人的身份为公司、企业人员时，其犯罪行为则以职务侵占罪论处。

由此可见，对与国企改制相关的职务犯罪的犯罪主体身份的准确把握，是刑法对该类职务犯罪定罪量刑的重要依据，而对犯罪主体身份的准确把握即是识别犯罪主体系国家工作人员还是非国家工作人员。

一、国家工作人员的刑法界定

在国有企业改制过程中，相关人员实施犯罪行为时是否具有国家工作人员的主体身份是区分贪污贿赂犯罪与普通职务犯罪的关键。我国《刑法》第93条规定，国家工作人员包括四类人员：

一是在国家机关中从事公务的人员；

 

二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

 

三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；

 

四是其他依照法律从事公务的人员。

《刑法》第93条列举的四类国家工作人员并未对国家工作人员的本质特征予以非常明确的阐述。司法实践中具体判断行为人是否具有国家工作人员的身份，应该综合考量行为人的身份以及是否从事公务这两点，即犯罪主体是否具有国家工作人员的资格身份，以及是否从事对国家和社会公共事务具有管理性质的活动。

二、“委派型”国家工作人员的具体识别

在上述四种刑法界定的国家工作人员的类型当中，其中第三种为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，此类型的国家工作人员也称“委派型”国家工作人员，在具体的司法实践中，由于该类型的工作人员涉及较为复杂的身份关系，在认定其是否属于国家工作人员中存在较多的障碍。根据对相关的法律规定以及具体案件中司法实践的经验分析，笔者认为“委派型”国家工作人员身份的具体识别应当把握好“委派”和“从事公务”两点要素。

（一）“委派”是国家工作人员身份识别的形式要素。

在具体的司法实践中，能够被认定为“委派型”的国家工作人员，必须存在有明确的被委派的证据，如委派的函、职务证明等等。而此种“委派”的证明必须符合以下几点要求：

1、委派的主体必须是国有单位，即全部资产归属国家所有的国有企业，并且以单位的名义作出的委派。刑法意义上的国有公司、企业均指全部资产归属国家，即国家全资控股的企业，这一点根据2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中就可以看出，理论界和司法实践中均不再有争议，因此委派的主体必须是国家全资控股的公司、企业；

2、委派要有明确的意思表示，委派方与被委派方一般要以书面的形式予以确认。如果双方进行口头委派，则必须能够通过委派方与被委派方的事后行为予以充分证明；

3、委派的内容不能超越委派方的职权范围，委派的内容必须合法；

4、委派的目的要明确，被委派方到被委派单位的目的是从事领导、管理等公务活动，而不应涉及具体的生产、劳务或者其他技术性事宜；

5、在委派关系成立以后，委派方与被委派方之间是行政上的隶属关系，双方不同于民法上的平等委托，被委派方要接受委派方的监督和领导。

只有符合了以上几点要求，才符合“委派型”国家工作人员的形式要素。

（二）“从事公务”是国家工作人员身份识别的实质要素。

“从事公务”是国家工作人员的本质特征，也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准，对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外，还必须在被委派的公司、企业中从事公务。那么，如何认定为从事公务？

对于公务的理解刑法理论界尚无定论，但在司法实践中其本质特征有两点：

一是国家代表性，即公务是代表国家进行的。是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或者团体之托所进行的行为。换言之，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。

二是具有管理性，即对公共事务进行管理。虽然某人是代表国家从事工作，但是其所从事的工作不涉及国家权力就不能认为其在从事公务，例如我们常看到的政府机关从事会务工作的服务生等。

因此，“委派型”工作人员，如果满足了“委派”和“从事公务”两点要素，其实施了刑法规定的犯罪行为，应当以国家工作人员的身份归罪。

三、国企改制过程中特殊类型工作人员身份的识别

国有企业改制以后，所有制形式在根本上发生改变，随着旧企业的消亡，在改制前的国有企业中，旧有的国家工作人员的身份也随之消失。在改制以后的企业中的人员，能否界定为受委派从事公务的人员，以国家工作人员的身份认定，需要依据具体情况具体分析。

第一种情况，对于原国有企业的国家工作人员，在改制以后的新企业中没有经过新的委派，仍然从事管理等具有公务性质工作的人员，不能以国家工作人员的身份来认定。

根据2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：在有国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

依据此《批复》的规定，在改制后的企业中，受委派从事公务的前提必须基于一个正式、明确的委派，没有正式的委派关系，即使在改制后的企业中从事具有公务性质的管理工作，也只能认定为公司、企业人员；当他们实施了触犯刑法规定的行为时，根据其公司企业人员的主体身份定罪量刑。

第二种情况，行为人在原国有企业中为国家工作人员，被委派到改制后的企业中从事与管理无关的生产、销售、服务等不具有公务性质的工作，则该人员不属于受委派从事公务的人员。当其在国企改制中实施了触犯刑法的行为时，只能以公司、企业人员的身份归罪处罚。

第三种情况，双重身份问题。行为人在原国有企业中为国家工作人员，改制后又被委派为改制后的公司企业内从事公务，同时，根据《公司法》和公司章程的相关规定该工作人员又担任公司的董事或者经理的职位，此时行为人就具有了两种身份：即“国家委派人员”和“公司董事或经理”，其具体的身份则应视情况而定。

当行为人依据《公司法》和公司章程的相关规定被选举为改制后公司的董事时，其管理职权往往来源于国家控股权的派生。当行为人基于形式合法的委派，依据董事权实施管理行为时，则无论在任何情况下都可认定为受委派从事公务的国家工作人员。

但是，当行为人被董事会聘任为改制后的国家控股公司的经理时，这时候被委派人员就有了两种身份：即“国家委派人员”和“公司总经理”，前一身份是国家工作人员，后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时，对其主体身份的认定就是定罪的关键。

笔者认为在该种情况下，在对其主体身份认定时，不能一概而论，而要分析其在实施犯罪时利用的是何种主体身份。如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪，例如监管国有资产，那么其主体身份就是“国家委派人员”，属于国家工作人员犯罪，这时候对其应当以贪污或者挪用公款定罪处罚；如果该行为人是利用“公司总经理“实施犯罪，那么就是非国家工作人员犯罪，这时候对其应当以职务侵占(不包括受委托管理、经营国有财产的工作人员)或者挪用资金定罪处罚。

当然，现实生活中要对此两种身份完全区分有时候是比较困难的，或者行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份，在这种情况下，就应当认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处。就好像，具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员利用国家工作人员身份共同贪污或者挪用公款，对不具有国家工作人员也以贪污或挪用公款罪的共犯论处是一样的道理。因为，只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。

第四种情况，转委派。所谓转委派，是指被委派到改制后的国家控股、参股的企业中从事公务的人员，又被该企业委派到另一家非国有公司中从事管理性质的工作。一般认为，在第二次委派以后，行为人不再具有国家工作人员的身份。因为委派的主体必须是国有单位，在二次委派时，委派的主体已经从国有单位变成了国有控股、参股的企业，因而委派主体不适格，行为人不再具有国家工作人员的身份。

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726