文/朱海蛟 中国邮政储蓄银行江苏省分行
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让与担保在我国实务中已经广泛得到运用，检索无讼案例，可以发现相关裁判已经为数不少。各地法院有持肯定的态度的，也有坚决不予承认的。不管裁判结果如何，法院较少在裁判理由中对让与担保制度进行分析，理论上仍有若干亟待厘清之处，笔者将在文中对此进行分析。
此外，通过对各地法院尤其是最高人民法院相关判决、文章的检索与研究，笔者将归纳实务要点并对其进行评析。
一、让与担保的含义及特点
（一）定义
让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人。若债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。（下文中，若无特别说明，让与担保假定发生在债务人和债权人之间，并以买卖担保物所有权方式来进行分析）
（二）让与担保的特点
相较于典型担保，让与担保最大的特点在于以转移标的物所有权之方式，来作为担保债务履行的手段。
二、让与担保的法律构造：所有权构造说和担保权构造说的争论
如上所述，让与担保最大的特点在于以转移标的物所有权之方式，来作为担保债务履行的手段。对于这一现象，该如何认识，存在所有权构造说和担保权构造说两种学说。
所有权构造说下，担保物所有权确实转移给了债权人，并用公示手段进行了公示，债权人取得了担保物的所有权。这是从让与担保字面及定义中都能得出的结论。
担保权构造说则是日本民法在所有权构成基础上发展出的新学说，但其学说基础则是《临时登记担保法》。临时登记担保的意思是契约签订后，债权人和债务人对担保物进行临时登记（担保物所有权转移请求权保全的临时登记），如债务人不履行债务，以担保物本身来偿还，如债务人按约履行债务，债务人自可取回担保物，临时登记失效。日本学说上对担保权构造说有不同的认识，如授权说、二段物权变动说、期待权说、抵押权说等。笔者倾向赞同期待权说，即让与担保设定后，债权人仅取得期待所有权转移的地位。但如债务人清偿债务后，债务人期待所有权得以回复。
两种学说比较来看，担保权构造说在实质上更符合让与担保的性质，毕竟让与担保是为了实现担保的目的。但我们应当看到，日本民法之所以能够建立担保权构造说，主要是建立在《临时担保登记法》基础上，若无此等相应制度安排，担保权构造说其实是无从实现的。正因为此，台湾地区民法理论上虽多倾向于担保权构造说，但其实务上不得不采纳所有权构造说。
对我国而言，由于没有类似日本的临时担保登记制度，我们也只能和台湾地区的做法一致，对于让与担保，采用所有权构造说（下文也主要依此学说来展开）。
三、让与担保有效性之质疑
从德日民法发展来看，对让与担保的质疑主要有三个：
（一）让与担保是通谋虚伪表示
根据《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。据此，有观点认为，由于债务人仅在形式上将担保物的权利转移给债权人，实质上并没有转移担保物权利的意思，所以双方通谋而虚假转移所有权的意思表示应为无效。
这种质疑其实并不成立。通谋虚伪表示在结构上可包括内外两层行为：外部的表面行为和内部的隐藏行为。就效力来说，表面行为无效，隐藏行为虽不为外人所知，却是当事人真正的意思表示，其效力依一般规则确定。通谋虚伪表示行为的特点在于，表面行为不应生效系双方合意的结果。对照让与担保来看，当事人转移担保物权利的意思是真实的，只不过转移所有权仅仅是一种手段，最终是为了担保目的而存在罢了。
应予注意的是，该种质疑仅仅存在所有权构造说中，担保权构造说下，担保物的所有权并没有实际转移至债权人处。
（二）让与担保违反法律禁止流质的规定
让与担保依据债权人就担保物受偿方式，区分为流质型与清算型。这里所谓让与担保违反法律禁止流质的规定，仅指流质型让与担保，因其在债务人不履行债务时，债权人可直接取得担保物的所有权。不过只要不采纳流质型让与担保，而规定任何让与担保在债务人不履行债务时，均要进行清算（估价或变卖等），对让与担保的该种质疑也就不存在了。
（三）让与担保创设了新的担保物权，违反了物权法定原则
有学者和实务人士认为让与担保没有创设新的物权，仅仅是一种债之关系，这种看法是不正确的。
从让与担保的法律结构来看，债权人获得担保物所有权是进行过公示的，只要债务人没有履行债务，债权人就径直取得了担保物的所有权（当然要进行清算），债务人还不能在担保物上设定其他担保物权或用益物权，这就是后文所称的独占地位，对于债务人的一般债权人来说，他们不能从担保物中获得平等受偿的权利，由此，让与担保中的债权人实质上获得了优先受偿的权利。
我实务上对让与担保效力的否定，往往也是认为其违反了物权法定原则。但我们应当看到，德日民法发展史上，让与担保也未曾规定在民法中，而是实务判例带动学说而发展起来的，现在已经为实务所广泛认可。从台湾地区经验来看，让与担保作为一种习惯法意义上的担保物权，已经为物权法所吸收，实务上也未再有审判上的疑虑。
物权法定主义的立法理由是出于交易安全的考虑，需要确立公示制度。仅就不动产让与担保来看，当事人间转移了担保物的所有权，进行了登记公示的，因而似不会对物权法定主义产生冲击。但有如下三点需要注意：第一，在让与担保中，债权人确实能够取得优先受偿的权利，就这一点看，其实质上和担保物权无异；第二，让与担保的公示通常是通过买卖方式实现的，也即其本身并没有独立权利公示方式，因而其只能是一种非典型的担保方式。第三，正是由于没有独立的权利公示方式，其可能会对不特定第三人（主要是债务人的其他债权人）造成意料之外的损害。后两个注意点正是所有权构造型让与担保的缺点。
四、让与担保的优劣势
（一）优势
1、债务人或第三人可以占有担保物
这是动产质权所不具备的功能，即动产质权仍停留在债权人要占有担保物的发展阶段，不利于债务人利用发挥担保物价值。
2、担保标的物范围广泛
让与担保的标的物，范围涵盖了不动产、动产、有价证券、债权及其他具有让与性的财产权，范围几乎无所不包。这一点，抵押权是无法做到的。
3、债权人具有独占地位
这是与上述让与担保最大特点结合在一起的，即因标的物财产权转移给债权人，债务人不仅无从设定后次序的担保物权，也无从设定用益物权，因而不可能会妨碍到担保物的交换价值。债权人可以从担保物上取得其全部的担保利益，这点或许是最为吸引债权人的地方，毕竟抵押权制度和质权制度都无法做到这一点。
（二）劣势
从我国现实来看，如认可让与担保的效力，则只能采所有权构造说，理由前文已经说明。本部分内容展开，也依此学说为前提。其中前两个劣势主要针对不动产让与担保。
1、让与担保对债务人的不利
在不动产让与担保，债权人取得了担保物的所有权并经过了公示，尽管在债权人和债务人之间，如债务不履行，仍要进行清算，但对于外部第三人来说，公示信息是值得信赖的，因而债权人可随意违反让与担保协议的约定而处分担保物，债务人对此没有有效的防御措施。
2、对于债务人之其他债权人不利
让与担保虽有进行公示，但其主要是以买卖的名义进行，而非让与担保权利本身的公示，因而当债权人和债务人之间可能进行恶意串通而对债务人之一般债权人造成不测之损害。
3、动产让与担保的反思
这个其实不仅仅是动产让与担保值得反思的地方，也是所有动产抵押权应当反思之处。
对于动产质押来说，动产处于担保物权人占有之下，权利人和占有合二为一，动产质权容易获得确认，但将动产置于担保物权人的占有之下，不利于债务人对质物的统一利用和安排。因而现代担保利用形态有所谓的“从占有担保到非占有担保”演进的趋势，发展出了动产抵押权和动产让与担保。但这种担保方式，有着较为严重的问题，即作为担保物权，其没有有效的公示手段。本来占有作为动产公示手段，已经为学者所诟病，因其公示信息往往并不能真实反映物权状态。而动产抵押权和动产担保物权又刻意制造出担保物权和占有的不一致，使动产占有公示功能完全无法发挥，第三人几乎无法了解此二种担保物权。针对这种情形，只能为动产抵押权和动产让与担保另外寻找公示方式。
一种思路是动产登记制度。我国《物权法》规定特殊动产可以进行抵押登记，采用的是登记对抗主义原则。问题是范围有所限定，适用对象有限，此外由于动产种类繁多，登记机关并不统一，不利于相关当事人的查询。另外一种思路是实务上产生一些通行的公示方法，如在动产作特殊标识并由债权人定期查验，以保证动产抵押或动产让与担保能够对外清晰得到辨认。
五、让与担保的具体构成—以不动产为例
让与担保通常由债权人和债务人签订让与担保合同，约定为担保债务之履行而转移标的物的所有权。实务上，让与担保合同通常以买卖合同为形式，在担保物为不动产时，须办理所有权转移登记。由于实务上往往不能将其登记“让与担保”而通常以“买卖”为原因来取代。
仍与担保的构成区分为内部效力和外部效力。
（一）内部效力
内部效力由当事人之间自由约定，但受到让与担保规范目的的限制。由于担保物通常由债务人继续占有使用，因而债务人负有保管义务，担保物的效力范围及于从物、孳息和物上代位金（品）等，在债务人不履行债务时进行担保物的清算工作，而不得直接将担保物归属于债权人。当债务人履行债务后，债务人可主张担保物返还请求权。
（二）外部效力
外部效力表现为债权人已经是名义上标的物的所有权人，这是采所有权构造说的当然结论。因而，债权人之债权人可对担保物主张强制执行，在债务人破产时，担保物归入债权人的破产财团。此外，债权人可违反让与担保合同约定，可随意处分担保物。
从外部效力的内容来看，对债务人明显保护不周。从本质上来说，让与担保仍是为了担保的目的，而外部效力却明显偏离了这个目的。因而日本法上发展出了担保权构成学说。对没有日本法类似制度的我国来说，如何缓和所有权构成说过于严苛的外部效力，值得深思。
六、我国司法实务对让与担保的态度
我国《物权法》和《担保法》没有规定让与担保制度，也没有认可习惯是物权的来源。因而对于实际中产生让与担保约定，各地法院有赞成的态度，也有反对的判决。
（一）肯定裁判举例
在江苏省高级人民法院（2014年）苏商终字第0205号江苏亿豪房地产发展有限公司与南京中医药大学股权转让纠纷案中，一审南京市中院认为：“由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保而非所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。”二审江苏省高院维持了原判决。
（二）否定裁判举例
在江苏省高级人民法院（2014年）苏审三民申字第0411号朱风烈、胡学香与沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷案中，江苏省高院再审认为：“沃正斌与沈坚因借贷问题，将房屋过户到其名下，并向银行办理按揭贷款后将款项交付给沈坚及沈坚认可的人员使用，因此沃正斌与沈坚之间存在的关系是借贷关系，过户给沃正斌的房屋符合让与担保的特征，该担保行为违反了担保法的规定应属无效，沃正斌并不能取得该房屋的所有权。”
梳理各地让与担保效力否定案件，最主要的理由还不是违反了担保法的规定而无效，而是让与担保违反了物权法定原则。
（三）最高人民法院的态度
从现有资料来看，最高人民法院主流的看法是认可当事人间让与担保的约定，主要证据有三个方面：
1、最高人民法院裁判持肯定态度
梳理最高人民法院审理的有关让与担保纠纷案例来看，目前并没有一个案例从正面认可让与担保概念，但在不少案件中，最高院其实赞成当事人间约定的让与担保的效力，如在最高人民法院（2015）民申字第3051号黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等与黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等民间借贷纠纷案中，最高院认为：“在本案中，案涉房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，且已办理了商品房预售登记，具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分。但《还款协议》约定将担保房屋直接交由李玉龙、贾炳艺所有以消灭双方债权债务关系，排除了对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能，以及当事人通过虚假诉讼转移责任财产、规避国家政策的可能，因此应以担保房屋清算后所得的价款进行受偿。案涉房屋的清算及贾炳艺、李玉龙对清算后所得价款的受偿，应以法律允许的方式进行。一、二审法院依据李玉龙、贾炳艺的诉请，判决在申腾开发公司未按期清偿借款本金及利息的情况下，由贾炳艺、李玉龙对案涉担保房屋清算后所得的价款受偿并无明显不当。”
2、最高人民法院法官撰文论证让与担保的合理性
这以王闯法官为典型代表（王闯法官的博士论文即是《让与担保法律制度研究》，因而其深谙让与担保制度规则），其在《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》（载于《人民司法》2014年第16期）中认为：“面对我国社会经济交易中不断涌现的让与担保交易，笔者认为，我国无疑应当承认让与担保制度。首先，中国同样面临着德日等国家所遭遇的一些无法设定典型担保物权的财产权实现担保化的共同课题，让与担保无疑是可供选择的解决方案之一。其次，让与担保可以补足我国现行的担保制度的缺陷。就动产担保而言，除动产抵押、动产质权以及所有权保留之外，让与担保可供当事人选择。特别是对集合财产尤其是流动性集合财产的担保化，我国物权法虽规定有浮动担保制度，但因其适用范围具有限定性且登记公示以及实现均需较高成本，故仍有必要适用让与担保制度。最后，我国现实经济生活中早已出现房屋按揭、股权转让担保等让与担保交易方式，亟待合理规制。”
3、最高人民法院调研文章中的汇总意见
最高人民法院民二庭新类型担保调研小组总结了如下地方法院的意见：“新类型担保在商事实践中已得到广泛运用，但鉴于其法律效力的不确定性，贷款人并不愿意通过诉讼途径解决争议。即使在新类型担保运用最为普遍的浙江、江苏等地，人民法院受理的此类案件也非常少。如就商铺租赁权质押而言，到目前为止，整个苏州地区只有一起纠纷形成诉讼，进入法院。在小微企业发达、金融创新活跃的浙江地区，仅有个别中院受理过屈指可数的几起涉及新类型担保的案件。在受理的非常有限的个案中，因涉及新类型担保是否具有担保物权效力的法律适用问题，地方法院存在是否会因突破物权法定原则而被认定为错判的顾虑，普遍不敢判、不愿判，倾向于以调解方式结案，回避了以判决方式认定其法律效力的尝试，故涉及新类型担保的司法判决实践中所见不多。
从调研了解的情况看，在江苏，仅有一件，且法院在判决中回避了其物权效力的优先受偿问题；在浙江，仅有的个别案件也是以调解方式结案的。处于一线的法官普遍认为，司法应当顺应经济发展的需求，如果能够认定其物权效力、法律效力最好；如果不能认定，至少也不要轻易否定其物权效力、法律效力。因为一个否定性的判决，可能将影响甚至遏制一大批同一类型的贷款担保业务的发展，从而给相关小微企业的融资带来负面影响，也不利于促进地区经济的发展。”（参见最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判与指导》，法律出版社2014年版）
七、结论（代笔者观点）
让与担保在实践中被广泛使用，说明其有不可替代的优势，而能够吸引当事人。从最高人民法院及部分法院的裁判来看，是愿意认可当事人间此种安排的，正如部分法院所说，让与担保可以“融通资金，存进交易”。但判决支持让与担保效力的法院，往往回避了对让与担保违背物权法定原则的分析，而这正是部分法院反对让与担保最常见的理由。
笔者在文中分析了让与担保为何不构成对物权法定原则的违背，主要理由就是让与担保对外进行了公示，不会对交易秩序产生冲击。但也分析了让与担保的公示方式，有两大缺点，这是所有权构造学说中必可避免而存在的。一债权人可对外随意处分担保物，不利于债务人；二让与担保借助买卖方式进行所有权公示，可能会导致债务人和债权人之间相互串通而损害债务人之其他债权人利益。对此，若债务人和债权人发生争议诉至法院，如一方或双方希望让与担保约定获得法院认可，除了要向法院证明双方之间的约定符合让与担保外，尚需说明其与对方当事人间的让与担保约定，不会造成债务人及债务人之其他债权人有不测之伤害。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724