本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

劳动合同法第二十三条第二款对竞业限制的基本规则进行了规定。司法实践中，用人单位与劳动者所签订的竞业限制协议往往也经过了缜密的规则设定。实务中因竞业限制协议的设定违反法律规定或者劳动者违反约定引发的劳动纠纷并不鲜见。而且该类纠纷的焦点往往集中在竞业限制条款设置的法律效力问题方面。本文旨在从竞业限制条款的设置及延伸出的履行实务问题角度，对该类法律问题的裁判规则及实操时的注意事项进行要点阐述。

一、竞业限制条款设置目的及分类相关的法律问题

竞业限制在法律上分为法定竞业限制和约定竞业限制。前者基于公司法的规定而产生，主要约束公司内高级管理人员，后者基于劳动合同法的规定及当事人的约定而产生，约束范围更为宽泛，具体包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。而基于劳动合同法关于竞业限制的规定，约定的竞业限制又可以分为在职竞业限制和离职竞业限制。实务中不少用人单位比较重视劳动者离职后的竞业限制问题，但是对于在职时的竞业限制却往往忽视。

劳动合同法第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

由上述规定可知，劳动合同法所规定的劳动合同中适用的竞业限制规则，其目的在于保护用人单位的商业秘密。换句话说，劳动合同的当事人基于保护用人单位的商业秘密而设置了竞业限制条款，但如果被保护的所谓商业秘密并不符合反不正当竞争法关于商业秘密的构成要件，则当事人关于竞业限制的条款也不具有法律效力。所谓商业秘密的构成要件，即反不正当竞争法第九条第三款所规定的“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”实务中，有的用人单位因无法举证所采取的保密措施，以用人单位与劳动者约定的竞业限制条款作为实施保密措施的证明。但由于竞业限制条款有效的前提是用人单位所拟保护的商业秘密本身的合法成立。正是基于这一原因，司法实践中，法院一般认为竞业限制条款不能证明用人单位对所谓的商业秘密采取了保密措施。【参考案例：最高人民法院（2011）民申字第122号民事裁定书】

二、劳动者签字确认的能否作为竞业限制条款存在的依据

实务中，有的用人单位与劳动者虽然未约定竞业限制条款，在劳动合同履行过程中，用人单位以带有竞业限制标注的工资条（经劳动者签字）来证明用人单位与劳动者之间存在竞业限制约定。对于该种情形，由于用人单位并不能举证证明竞业限制的范围、种类、期限等各项要件，在劳动者不予认可的的情形下，用人单位关于要求劳动者履行竞业限制的主张不能成立。

实务中，之所以会出现用人单位与劳动者在未约定竞业限制条款的情形下，在工资条中出现竞业限制补偿金标注的情况，往往系用人单位在无法与劳动者达成竞业限制协议的情形下，用人单位对劳动者单方实施的虚构工资结构的情况。此种问题本质上反映了用人单位在用工初期未能未雨绸缪，用工过程中又对该类情况处置不当导致了上述违法情形的发生。【参考案例：江苏省高级人民法院（2015）苏民再提字第00122号民事判决书】

三、仅约定劳动竞业限制义务未约定经济补偿金条款法律效力

实务中有的用人单位与劳动者在竞业限制协议中仅约定了劳动合同解除或终止后劳动者的竞业限制义务，但是并未约定经济补偿金。实务中，有人认为此种情况属于劳动者与用人单位权利义务不对等的情形，该竞业限制条款应当属于无效条款。也有人认为，劳动者仍然应当遵守此项条款的约定，如果对该项约定有异议应当通过法院主张该项条款的解除。

劳动合同法第三条第一款关于劳动合同签订时应当遵守的基本原则规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”竞业限制协议属于劳动者关于劳动合同权利义务的延伸，其仍然属于劳动合同的范畴。用人单位与劳动者仅约定了劳动者在离职后应当遵守的竞业限制义务，却不给予经济补偿的行为实际会限制劳动者自由选择职业权利的行使，该行为违反了劳动合同签订时应当遵守的合法、公平原则。因此该类条款属于无效条款。

值得注意的是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条关于竞业限制协议的解除问题规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”此条款适用的前提是用人单位与劳动者已经约定了经济补偿，但是由于用人单位的违约原因导致劳动者需要主动解除该竞业限制协议。就该协议本身而言符合法律规定，属于合法有效的条款。此种情况下，劳动者只有通过行使解除权才能终止该竞业限制协议的法律效力。此种情况与前述在设定劳动者的竞业限制义务的同时并未约定经济补偿条款的情况具有明显不同。

【参考案例：广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第360号民事判决书】

四、如何正确操作通知劳动者停止履行竞业限制义务

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款关于用人单位解除竞业限制协议的问题规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。”实务中，用人单位拟不再要求离职后的劳动者继续履行竞业限制协议的，应当先书面通知劳动者不需要再履行竞业限制义务，并注明劳动者有异议的应当在收到通知后的指定期限内向用人单位书面回复意见，否则视为同意解除本协议。

劳动者不予配合的，用人单位应通过司法途径解除该协议。实务操作中，用人单位经常出现的操作问题如下：1、未通知劳动者停止履行义务的情况下先暂停支付补偿金；2、未保存通知劳动停止履行竞业限制义务的证据；3、争议发生后未及时通过司法途径解决纠纷。

【参考案例：天津市第二中级人民法院（2014）二中民一终字第0052号民事判决书】

五、审查竞业限制违约金数额是否适当的角度

劳动者依法需要向用人单位支付违反竞业限制约定的违约金的，当事人是否有权主张违约金的调低或者提高的问题，劳动合同法及相关司法解释并未规定。司法实践中，法院确定违约金约定数额的适当性问题上一般主要从以下三个角度审查：1、竞业限制补偿金与违约金是否存在较大差距；2、用人单位的实际损失情况；3、劳动者在职时所担任的职务、工作年限、工资水平等因素。法院将根据上述三个角度，结合公平和诚实信用原则对违约金的约定数额是否适当及最终支持数额作出确定。【参考案例：南通市中级人民法院（2016）苏06民终3117号民事判决书】

六、竞业限制补偿金支付时间与竞业限制条款的法律效力

有的用人单位与劳动者约定在劳动合同解除或终止前预先支付关于竞业限制的经济补偿金。该行为并未改变竞业限制补偿金的法律性质，且对劳动者而言并不会造成权益损害，司法实践中，法院一般认定该类约定条款具有法律效力。

有的用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，在劳动者完成了全部的竞业限制义务后才能支付全部经济补偿。此种约定方式与劳动合同法所规定的竞业限制规则相悖。劳动合同法第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”司法实践中，法院一般认为此种上述约定方式与劳动合同法的上述规定相悖，用人单位在竞业限制期间内主张劳动者违反约定的，不予支持。

【参考案例1：上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终5453号民事判决书；参考案例2：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三（民）终字第81号民事判决书】

七、劳动者任职期间违反竞业限制约定的是否应当承担违约金支付责任

司法实践中，有的法院认为劳动者任职期间违反竞业限制约定的，如果给用人单位造成损失的，应当承担损失赔偿责任。但是该种情形不符合劳动合同法第二十三条所规定的应当适用违约金条款的理由。即，劳动合同法第二十三条第二款所规定的违约金责任仅适用于劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同之后发生的劳动者违反竞业限制约定的行为。

笔者对上述观点并不赞同。竞业限制约定类型中包括任职期间的竞业限制和离职后的竞业限制。相对后者而言，由于劳动者处于任职状态，如果劳动者违反约定的限制义务，对用人单位的损害往往更大。最高人民法院在指导案例（2011）民申字第122号的再审案件中也认可竞业限制的上述分类形式。如果在认可上述分类的同时，却不认可违反竞业限制义务时劳动者应当承担的违约金支付责任，则显然该种认可一方面与竞业限制规则相悖，另一方面对于用人单位而言，约定任职期间的竞业限制义务将并无实际意义。

【参考案例1：广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第3983号民事判决书；参考案例2：淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终90号民事判决书】

编排/郗博鸣