文/周铭川
本文为作者向无讼阅读供稿
【案情】老王路过某地时看到乙丙丁抢劫，就上前阻止，与三人产生冲突。老王一把将乙手中的刀夺过来，顺手把乙捅死，把丙丁捅成轻伤，转身逃跑。丙丁狠命追赶。路过的小李见老王被人追赶，误以为老王是坏人，就上前阻止老王逃跑。老王则误以为小李是丙丁的同伙，就用刀将小李捅成重伤，继续逃跑。请问老王的行为构成何罪？
对于此案，主要有三种意见：
第一种意见认为，老王对其捅死乙的行为成立正当防卫，不负刑事责任；对其捅伤小李的行为成立假想防卫，是否负刑事责任，取决于案发时其对误认小李身份是否有预见可能性。如果其应当预见到小李不是抢劫犯同伙而没有预见到，应认定为过失致人重伤罪，如果对此没有预见可能性，则应定意外事件。
第二种意见认为，老王对其捅死乙的行为成立正当防卫，不负刑事责任，但是，对其捅伤小李的行为成立假想防卫。由于假想防卫不是正当防卫，老王捅伤小李的行为完全符合故意伤害罪的构成要件，所以构成故意伤害罪（重伤）。
第三种意见认为，老王应就整体行为成立正当防卫。老王对其捅死乙的行为成立正当防卫，不负刑事责任；对其捅伤小李的行为成立假想防卫，本来是应负刑事责任的，但是，由于这种假想防卫发生在整个行为过程中，应当就整个行为统一定性而不能割裂开来分别评价，不能既认定正当防卫又认定假想防卫，加之小李自身对其受伤也有过错，其不应该没分辨清楚情况就草率阻止老王逃跑，所以对老王只能就整体行为从轻认定为正当防卫。
本文认为，以上三种观点均不正确，关键原因是对假想防卫的定义没有准确认识。所谓假想防卫，是指客观上不存在不法侵害，但行为人误认为存在，为了制止这种“不法侵害”而实施的所谓防卫行为。此定义中的关键因素，是对是否存在不法侵害产生错误认识，错误认识的对象是不法侵害是否存在；如果某种错误认识不属于对不法侵害是否存在的误认，则不属于假想防卫中的误认。
根据这一定义，老王对小李身份的误认并不属于对不法侵害是否存在的误认，因为本案中的不法侵害来自于丙和西的追赶，而老王对此不法侵害是否存在并未产生错误认识，针对他的不法侵害是客观存在的。在老王实施正当防卫捅死乙、捅伤丙丁之后，老王在前逃跑，丙丁在后追赶，小李则试图阻止老王逃跑，一旦老王被丙丁追上，老王很可能被丙丁打死，这种不法侵害正是刑法所谓“正在进行的不法侵害”，其攻击性、紧急性是客观的、难以否认的。无论老王对小李是否抢劫犯同伙存在错误认识，这种错误认识也不属于假想防卫中应当予以考虑的错误认识，对老王的行为的定性没有影响；即使老王明知小李不是抢劫犯同伙，或者明知小李认错了人，由于情况紧急而瞬间难以对小李解释清楚，其为了制止即将发生的来自丙丁的杀害、伤害，也有必要对小李实施防卫行为以便顺利逃跑。
假想防卫在三阶层理论中，一般认为是构成要件故意和责任过失的组合类型。前者，是指行为人对于伤害、杀害对方是有意识地、故意地进行的，明知其行为必然或可能导致对方伤害、死亡而仍然实施，并且希望或者放任这种伤害、死亡结果发生，以达到制止对方不法侵害（行为人误以为存在但客观上并不存在）的目的；后者，是指行为人主观上本来不会产生故意伤害、杀害对方的意图，但由于对是否存在不法侵害存在错误认识，因而在制止不法侵害的防卫意图的支配下，实施了所谓防卫行为，由于行为人对其产生错误认识因而实施防卫行为主观上有过失，因此应按过失犯罪处理，所以叫做责任过失。不过，我国则有人认为，假想防卫不是正当防卫，如果行为人对于误认有过失，应按过失犯罪论处，如果行为人对于误认没有过失，而是有比较合理的根据认为存在不法侵害，则应按意外事件处理。
可能有人会问，本案中小李误认为老王是坏人，因而阻止老王逃跑，小李本身成立假想防卫，而老王又对小王是否抢劫犯同伙之身份产生误认因而实施假想防卫，则还能对老王认定正当防卫吗？这种疑问仍属于对假想防卫概念认识不清。不能抽象地谈论假想防卫对假想防卫时能否认定正当防卫，而必须结合本案实际案情进行分析。本案中，针对老王的不法侵害不是来自阻止他逃跑的小李，而是来自抢劫犯丙丁，小李只是客观上可能对丙丁即将实施的不法侵害起到重要帮助作用而已，因此，无论小李阻止老王逃跑的行为是否属于假想防卫，老王都面临着来自丙丁的“正在进行的不法侵害”，可以实施防卫，何况严格说来，小李的行为并不是假想防卫，而是“假想扭送”，因为小李主观上不具有伤害、杀害老王的意图，而只具有阻止老王逃跑、希望帮助丙丁抓住“坏人”老王的意图。
还可能有人会问，老王确实是因为误认为小李是抢劫犯同伙才持刀将小李捅伤的，否则，他就不会将小李捅伤，而是更有可能向小李解释清楚，因此老王还是因为误认才对小李实施防卫的，这不还是假想防卫吗？问题的关键，仍在于应紧紧抓住假想防卫中的误认是指对“不法侵害”的误认这一关键因素，去分析具体案件中是否客观上存在不法侵害，而不是去假设如果行为人没有误认或没有实施防卫行为将应如何定性。
总之，由于客观上存在针对老王的不法侵害，客观上他是对不法侵害实施防卫，他主观上也有防卫意图，所以应认定为正当防卫，对不法侵害以外的某种情况的误认，不影响正当防卫的认定。
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号：elesun724