文/朱海蛟
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我国公司法对董事、监事、高级管理人员的义务规范包括概括性条款和列举性条款，概括性条款规定在第147条（忠实义务、勤勉义务）、第149条（勤勉义务）；列举性条款规定在第147条第2款、第148条。
笔者将对董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务作专题分析，本文主要以自我交易和关联交易为对象。
一、自我交易
一般认为，自我交易是指董事、高级管理人员与公司之间发生的交易。但控股股东或实际控制人与公司交易，同样应受自我交易规则的规制。
（一）自我交易的规制方式
1、直接禁止方式
《公司法》第115条：（股份有限）公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
这是《公司法》上唯一一处直接禁止自我交易或关联交易的立法规定。
2、批准交易方式
《公司法》第148条：董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或或者进行交易；
《公司法》第124条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
根据上述规定，自我交易主要适用的是批准交易方式。这种规制方式要求自我交易须符合公司章程的规定，或者经过股东（大）会的决议。这意味着如果自我交易不符合前述规定或未经决议，该交易行为效力待定，如果公司事后未予追认，将直接导致该交易无效。而既然公司法已经对自我交易有明确规定，任何相对人都被推定知道或应当知道法律规定，该相对人在与公司交易时负有审查义务（仅形式审查），如果相对人未尽到此种审查义务，就不得主张善意（此种理念，笔者在《法定代表人相关问题探析》一文中着重阐述过）。
而根据《公司法》第124条规定的精神，此种批准交易的规制方式必然要求存在关联关系的相关股东、董事回避表决，其表决权不计入股东（大）会或董事会的出席数与表决数的计算中。
二、关联交易
《公司法》第216条：本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
关联交易是指董事或高级管理人员的关联人与公司之间发生的交易，这是从公司管理层角度来看关联交易。实际上关联交易的范围十分广泛，是实务上常见的现象，笔者分为如下几个方面来分析关联交易。
（一）关联方的认定
《上市公司信息披露管理办法》第71条：本办法下列用语的含义：……（三）上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。
关联人包括关联法人和关联自然人。
具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：
1、直接或者间接地控制上市公司的法人；
2、由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；
3、关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；
4、持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；
5、在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；
6、中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。
具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
1、直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
2、上市公司董事、监事及高级管理人员；
3、直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；
4、上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；
5、在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；
6、中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。
《企业会计准则第36号——关联方披露》第3条：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。
重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。
《企业会计准则第36号——关联方披露》第4条：下列各方构成企业的关联方：
（一）该企业的母公司；（二）该企业的子公司；（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（四）对该企业实施共同控制的投资方；（五）对该企业施加重大影响的投资方；（六）该企业的合营企业；（七）该企业的联营企业；（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
《企业会计准则第36号——关联方披露》第5条：仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：
（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。
笔者根据《企业会计准则》及《上市公司信息披露管理办法》，将关联方的认定整理如下图：
关联方的认定是理解关联交易的前提。自我交易本质上也是一种关联交易，不过因两者的规制方式不同，因此有必要将其区分开。
关联方的认定其实有两个维度，一个是公司的关联方，另一个是公司控制权主体的关联方，上表中左边部分是公司控制权主体的关联方，右边部分是公司的关联方。本文限于主题，主要以公司控制权主体的关联方为对象来展开关联交易的分析。
不过，实务有争议的是，董事、高级管理人员的近亲属，如配偶、父母、子女等与公司发生交易纠纷，究竟适用自我交易规则还是关联交易规则？目前较为主流的看法是作为关联交易来处理（这一争议问题，可参见最高人民法院民二庭编：《公司案件审判指导》，法律出版社2014年版，第538页；王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第384页）。
（二）关联交易的类型
《企业会计准则第36号——关联方披露》第7条：关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
《企业会计准则第36号——关联方披露》第8条：关联方交易的类型通常包括下列各项：
（一）购买或销售商品；（二）购买或销售商品以外的其他资产；（三）提供或接受劳务；（四）担保；（五）提供资金（贷款或股权投资）；（六）租赁；（七）代理；（八）研究与开发项目的转移；（九）许可协议；（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；（十一）关键管理人员薪酬。
（三）关联交易的规制方式
1、批准交易方式：针对关联担保
《公司法》第16第1款前段：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；
《公司法》第16条第3款：前款规定的股东或者受前款归的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
从公司法的规定来看，目前仅有关联担保这一种关联交易适用批准交易方式，其他关联交易适用损害赔偿方式。在自我交易一节中，笔者已经对批准交易方式的要点作了说明，简而言之就是经过公司决议批准且相关关联股东或董事表决权回避。
2、损害赔偿方式
《公司法》第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
根据上述规定，损害赔偿的规制方式适用于绝大多数的关联交易。这种规制方式即表明：关联交易即使不符合公司章程规定或未经股东（大）会、董事会决议（公司章程可以规定某些关联交易事项须符合公司章程规定或者须先经过股东会或董事会决议。但此种章程规定并不具有对外效力，此种理念同样可以参见笔者《法定代表人相关问题探析》一文），该关联交易仍然是有效的，但关联交易不得损害公司利益，否则应对公司损失进行赔偿。
（四）关联交易在实务上的难点
本部分难点仅与适用损害赔偿方式规制的关联交易有关，具体有如下几点：
1、关联交易是否要事先披露，是否要经过公司决议？
在“中国某有限公司诉被王某、上海某代理有限公司关于公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案”（（2010）卢民二（商）初字第690号）中，上海市卢湾区法院认为：关联交易中双方当事人地位不平等，一方对另一方的经营决策能够直接或间接控制，从而会在相对方之间产生利益的不公平、不均衡。因此，法律对关联交易作了特别的规制，要求关联交易在其产生过程中必须履行特殊的程序。具体而言，关联交易的缔约人必须将该项关联关系向公司股东会披露、报告，由股东会批准决定是否进行交易，唯有充分的信息披露，才能保障关联交易公正与公平。本案中，原告与某公司间涉及货物运输的关联交易，无论是否由被告王某利用职权促成，王某作为公司的副总裁，同时又分管公司的外贸进出口业务，当然负有将此项关联关系向公司股东会报告 的义务。然而，本案尚未证据证明王某履行了报告义务，因此，其行为构成对公司忠实义务的违反。
本案提出了一个非常好的问题，即董事或高级管理人员是否有义务将涉及其的关联交易事先披露给公司，进而由公司批准是否进行交易？
在“济南玉清制水有限公司、山东尚志投资咨询有限公司股权转让纠纷再审案”中，最高院认为：玉清公司主张本案《股权转让协议书》系关联交易应为无效，并向原审法院和本院提交证据，欲证明本案《股权转让协议书》签订时玉清公司的法定代表人王超是远耀公司的实际控制人、远耀公司与玉清公司具有关联关系、本案股权转让损害了玉清公司利益等事实。但是，公司法第二十一条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”。根据该规定，当公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系且损害了公司利益时，其法律后果是承担赔偿责任，而不是关联交易行为无效，因此玉清公司主张的事实并不能成为本案《股权转让协议书》无效的依据，玉清公司举证的证明目的与《股权转让协议书》效力的认定并无关联性。
笔者认为，公司法并未规定关联交易须符合公司章程规定或经公司决议，实务上要求董事、高级管理人员披露关联交易并经公司决议的做法是对关联交易的限制，没有厘清自我交易与关联交易区分规制立法目的。
笔者认为，为防止关联交易损害公司利益，立法上可规定关联交易披露义务，至于是否需要经过公司决议，应由公司章程规定。此时，公司如违反章程规定未经公司决议，或者未履行披露义务，其法律后果是忠实义务的违反（章程可规定相应的责任），但并不能直接导致关联交易的无效，前面已经说过，关联交易规制的方式并不是从关联交易的效力角度着手，而是对不正当关联交易要求相关主体承担相应的赔偿责任，这一点为许多实务裁判所混淆而导致误判。
2、不当关联交易的认定标准
在“东莞市真功夫餐料生产有限公司与蔡达标、王志斌公司关联交易损害责任纠纷案”中，广东省东莞市中院认为：我国公司法并无禁止关联交易，我国公司法仅对“利用关联关系损害公司利益”的行为进行规范。合法有效的关联交易应当同时满足以下三个条件：交易信息披露充分、交易程序合法、交易对价公允。案涉交易是否属于合法有效的关联交易，本院围绕上述三个条件审查分析如下：案涉交易是否属于合法有效的关联交易，本院围绕上述三个条件审查分析如下：
首先，从2008年4月19日的真功夫公司《2008年第三次董事会记录》、2009年1月5日《临时董事会纪要》载明的参加会议人员以及议案情况来看，真功夫公司的各股东对于蔡达标存在关联交易的行为是知晓的，没有证据显示蔡达标隐瞒或未充分披露案涉交易信息。
其次，从《异动提议审批表》记录情况以及冼顺祥在《询问笔录》中的陈述可知，真功夫公司采购货物由专门的采购委员会审核通过，现无证据显示蔡达标影响采购委员会选定供应商或采购货物的价格。
最后，现无证据显示案涉交易存在价格不公允的情况，且编号为PB0812012、采购委员会日期为2009年4月20日的《异动提议审批表》显示志利源经营部最终供货价格比其他供应商“温氏”还要便宜0.1元。综合以上三个交易条件分析，原审法院认定现有证据显示案涉交易均为合法有效的关联交易并无不当。东莞真功夫公司主张案涉关联交易损害了其利益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，东莞真功夫公司应举证证明案涉关联交易损害了其利益，否则东莞真功夫公司应自行承担举证不能的不利后果。
本案也是一例对关联交易规制方式认识错误的案例。虽然法院认识到“我国公司法并未禁止关联交易，我国公司法仅对利用关联关系损害公司利益的行为进行规范”，但在分析说理时却是不正确的。
笔者认为，关联交易是否不当，应从关联交易条件是否公允角度来展开，如果关联交易不符合市场上平等交易时的公允标准，公司因此受到了损害，则可认定为不正当的关联交易，相关主体应承担损害赔偿责任。
当然，不正当的关联交易还可能是涉及无效、可撤销等效力瑕疵事由的关联交易，此时关联交易可能被认定为无效或可撤销，但这已经和公司法上关联交易的规制方式无关，已超出本文讨论的范畴，此点再次提醒注意。
3、谁是关联交易损害赔偿的主体？
在“无锡精汇天成精密测量技术有限公司诉李印岭、北京精汇天成精密测量技术有限责任公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案”中，无锡市锡山区法院认为：
首先，李印岭在无锡精汇天成公司中担任总经理职务证据确实并经双方认可无误，从公司章程及无锡精汇天成公司成立时的一系列协议及股东会、董事会决议来看，李印岭在无锡精汇天成公司中全面主持经营管理工作，包括公司运营工作计划、组织机构设置均由李印岭所作，公司财务负责人也为无锡精汇天成公司聘请董事会同意，因此，应认定李印岭具备控制无锡精汇天成公司经营及财务之职权；
其次，从事实上看，李印岭同时兼有北京精汇天成公司之法定代表人及无锡精汇天成公司之总经理的特殊身份，并据上分析，李印岭具备控制无锡精汇天成公司经营及财务之职权，因此，北京精汇天成公司、李印岭存在关联关系，如李印岭无正当理由利用职权将无锡精汇天成公司的资金转移至北京精汇天成公司所有，应认定为利用关联关系损害无锡精汇天成公司利益之行为。如李印岭利用关联关系损害无锡精汇天成公司利益之事实成立，则作为关联关系方北京精汇天成公司收取无锡精汇天成公司汇款之行为应认定为侵害无锡精汇天成公司之权益，对所侵占财产应予返还，而李印岭也应对其侵权行为承担对无锡精汇天成公司的赔偿责任，故应由北京精汇天成公司承担相应的返还义务，如不能返还对无锡精汇天成公司造成损失的，由李印岭承担相应的赔偿责任。
据此，无锡市锡山区法院判决北京精汇天成公司于判决生效后三日内向无锡精汇天成公司返还34万元，李印岭对北京精汇天成公司的上述还款承担补充赔偿责任。
笔者赞同上述法院判决思路，应主要由关联交易受益方承担关联交易损害赔偿责任，公司董事、高级管理人员等承担补充责任。
三、自我交易与关联交易区分规制的缘由
《公司法》关于关联交易与自我交易的立法目的有区别。关联交易本身是一个相对中性的概念，它既可能产生损害公司利益的结果，也可能给交易各方都带来利益，甚至较低交易成本和风险。因此，《公司法》第21条规定的目的不在于禁止关联交易，而在于防止因关联交易导致公司利益受损，侧重于交易公正性。而《公司法》第148条对于未经披露的董事、高管自我交易则是采取禁止的态度，因为相比于一般交易，董事、高管更容易倾向自身利益而置公司利益于不顾，该规定有利于避免公司与董事、高管之间发生利益争议冲突（前揭最高人民法院民二庭编书，第538页）。
笔者认为：对于自我交易，公司法经历了从严格禁止到逐步放松的过程，现代公司法往往并不禁止董事、高级管理人员与公司的自我交易，但是须经过公司批准，其目的仍在防止董事、高管层在与公司交易时损害公司的利益。
但是关联交易则不同，由于董事、高级管理人员虽与关联方存在关联关系，但毕竟无法直接控制关联方，而董事或高级管理人员通过关联方来损害公司利益时通过事后救济即可，并无必要对每项关联交易都通过事前交易进行规制（这一点和笔者在前文的表述是有矛盾的，其因在于自我交易和关联交易的边界划分究竟在何处，这是一个有待继续澄清的问题，可参见前揭王军书，第384页）。
编辑/一意