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一、保证期间：兼分析与保证诉讼时效、主债务诉讼时效之间的关系
（一）保证期间的性质、分类、期限长度
1、保证期间的分类及其性质
关于保证期间，有约定保证期间和法定保证期间两种。学理上对于保证期间的性质，一直未有定论，有认为是诉讼时效，有认为是除斥期间，还有认为是一种特殊的权利行使期间。
从下文保证期间的效力来看，保证期间既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间。保证期间与诉讼时效不同，其可以进行约定，不可中止、中断、延长，并且期间经过，实体权利消灭；保证期间与除斥期间也不同，因其可以进行约定，并且适用于债权请求权。因此，保证期间是一种特殊的权利行使期间，只是更类似于除斥期间而已。
对于保证期间，学者早有反思，保证期间存在的合理性何在，对保证人保护的需要是否大到必须建立如此繁杂的制度的程度。已有诉讼时效的限制，是否还有规定保证期间限制的必要，尤其是当事人无约定时，法律是否还需要硬塞进一个六个月的期间（叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第56页；也有学者从现行法出发，努力为两种保证期间规定的合理化进行论证，可参见张谷：《论约定保证期间-以〈担保法〉第25条和第26条为中心》，载《中国法学》2006年第4期）。
2、保证期间的长度
《担保法》第25条第1款：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
《担保法》第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
《担保法司法解释》第32条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
根据法律及司法解释的规定，保证期间的长度可归纳为下图。
关于自主约定期限的长度问题，由于担保法及其司法解释并没有限制约定保证期间的最长长度，最高人民法院在回复天津高院的《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》〔（2001）民二他字第27号〕中认为：超过两年的保证期间有效，但主债务诉讼时效完成后，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。
3、保证期间的起算
担保法及司法解释并没有明确是否可以随意约定保证期间的起算点。一般认为保证期间的起算点都是主债务履行期届满。所以，保证期间起算的关键，是确定主债务的履行期限。如主债务有明确的履行期限的，尚容易计算。实务中有如下几种情况须注意：
其一，主债务未约定明确履行期限的情形。根据担保法司法解释第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；
其二，主债务分期履行的情形。对于分期债务保证期间的起算点，担保法及司法解释并未作出规定。在“中国信达资产管理公司郑州办事处与河南省郸城县化肥厂、河南省郸城县生物化工厂等借款担保纠纷案”中，最高人民法院认为：保证人对分期履行的主债务承担保证责任的保证期间应当从主合同最后履行期限届满之日开始计算。实务中法院也多参照《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，即认为主合同当事人约定同一债务分期履行的，保证期间从最后一期履行期限届满之日起计算。当然，这仅适用于保证人为整笔债务提供担保的情况；若保证人仅仅为其中一期债务提供担保，保证期间应自该笔债务履行期届满起算；
其三，主债务提前到期的情形。主合同提前到期条款在银行贷款合同中比较常见，借款人出现重大诉讼、重大财产损失等信用危机时，银行会宣布借款提前到期。如债权人宣布债务提前到期，实务中大部分法院认为保证期间应从宣布提前到期时起算。若保证人对承担保证责任有异议，可以以债权人宣布到期不符合约定或法律规定作为抗辩（敬玲：《保证期间的裁判规则和实务技巧》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2016年11月28日推文）。在“江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案”中，最高人民法院也是采上述观点：提前收贷系债权银行权利，只有当银行决定提前收回并通知债务人时，债权诉讼时效和保证期间才开始计算。
除了上述普通担保期间起算方式外，还应注意反担保的担保期间的起算。在“什邡市龙盛投资有限责任公司、广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与四川欣融融资性担保有限公司债务追偿纠纷案”中，最高人民法院认为：主合同的保证期间与反担保人的保证期间不同。反担保是为了保障保证人承担保证责任后实现债务人追偿权而设定的。反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提，故反担保人的保证期间应当从保证人实际履行了担保责任之日起计算。
（二）保证期间与保证诉讼时效的关系
《担保法》第25条第2款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（一般保证）
《担保法》第26条第2款：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（连带责任保证）
《担保法司法解释》第34条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
保证期间和保证诉讼时效是衔接关系，二者不可并存。保证期间存续时，保证诉讼时效尚未开始，债权人只要在保证期间内主张权利，保证期间作用消灭，此时保证诉讼时效开始计算；债权人在保证期间内未主张权利的，将丧失保证债权，以后也不能再要求保证人履行担保义务。对于保证期间是否经过（消灭）的案件事实，人民法院应当依职权主动审查（沈丹丹：《对保证期间是否经过的案件事实，人民法院应依职权主动审查》，载《民事审判指导与参考》（总第63辑），人民法院出版社2016年版，第158页以下）。
关于保证诉讼时效的起算点，在一般保证中，从判决或者仲裁裁决生效之日起计算；在连带责任保证中，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。
须特别注意的是，在一般保证中，保证诉讼时效从判决或者仲裁裁决生效之日起算，而此时对主债务人的强制执行往往并没有完成，担保人仍享有先诉抗辩权，这段时间将占用保证诉讼时效的期限。
（三）主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系
1、主债务诉讼时效对保证诉讼时效的影响
《担保法司法解释》第36条：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
对于诉讼时效中断事由，担保法司法解释对一般保证和连带责任保证进行了区别规定，一般保证中适用从属性原则，而连带责任保证中适用独立性原则。从司法解释规定角度来说，无法理解其理由，正确的做法是要么规定从属性原则，要么规定独立性原则（域外立法及学理上多主张从属性原则，但认为这并不是债务从属性当然所生的结果，乃是推测当事人之意思所设保护债权人之规定，当事人不妨另行约定。对此可参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第917页）。
对于诉讼时效中止事由，担保法司法解释对一般保证和连带责任保证进行了统一规定，均适用从属性原则。但有学者质疑，中止事由为客观事实，未必同时影响到主债权和保证债权的行使，毫无例外地适用从属性原则，似不合理（前揭叶金强书，第59页）。
笔者认为，中断事由情形下基于保护债权人之政策考量而适用从属性原则尚且有说服理由；中止事由则属客观原因，此时相互独立才是常态，司法解释规定适用从属规则，实在难以合理化。
2、保证诉讼时效对主债务诉讼时效的影响
担保法及其司法解释规定了主时效对保时效的影响，却没有阐明保证诉讼时效对主债务诉讼时效的影响。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第2款规定，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。因此，保证诉讼时效中断的，主债务诉讼时效随之中断。
保证诉讼时效中断引起主债务诉讼时效中断，此时可否类推解释道诉讼时效中止？有观点认为依照上述《民通意见》第173条第2款的精神，赞成类推。但上文已经指出，中止事由属客观原因，因此相互独立才是常态，类推解释的观点值得商榷。
（四）保证期间与主诉讼时效的关系
在连带责任保证的保证期间内，债权人向保证人主张权利，开始计算保证诉讼时效，保证期间和主债务诉讼时效没有关系；在一般保证的保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间不中断，但此时保证期间也丧失了意义，等判决生效后，开始计算保证诉讼时效，保证期间和主债务诉讼时效同样没有关系（敬玲：《保证期间与诉讼时效的关联分析》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2017年1月4日推文）。
二、保证人的权利
保证人的权利分为对债权人的权利和对主债务人的权利，前者主要是各种抗辩权，后者主要是追偿权。
（一）保证人对债权人的权利：抗辩权
保证合同是保证人与债权人之间的合同，基于保证合同的单务无偿性，保证人对于债权人并无积极请求给付的权利。但这并不意味着保证人不享有任何权利，为维护保证人的利益，法律上一般会规定保证人对债权人享有防御性或抗辩性的权利。
保证人对债权人的抗辩权分为三个层次：
1、保证人主张主债务人对债权人的抗辩权
《担保法》第20条第1款：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
保证人主张主债务人对债权人的抗辩权，目的在于拒绝债权人承担保证责任的请求，为自己不承担保证责任寻求正当理由，如主合同无效的抗辩、主债权超过诉讼时效的抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩等。
理论上有争议的是主债务人享有的对债权人的抵销权和合同撤销权，保证人能否援用？有观点认为，抵销权和撤销权的存在本身就说明了保证担保的债权具有缺陷，此种抗辩是内含于主债务的一种利益，保证人应该能够援用（前揭叶金强书，第67-68页）。
此外，根据《担保法》第20条第1款后段的规定，债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。这是因为不能因为债务人的行为而增加保证人的负担。
2、保证人作为保证债务人对债权人的抗辩权
这里的抗辩权是保证人基于保证合同中而享有，如保证债务经过诉讼时效的抗辩、保证合同不成立或无效的抗辩等等。
3、一般保证中的专属抗辩权：先诉抗辩权
《担保法》第17条第2款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
《担保法》第17条第3款：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《担保法司法解释》第24条：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
《担保法司法解释》第25条：担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
《担保法司法解释》第125条：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
关于先诉抗辩权，有如下几点须说明：
第一，先诉抗辩权仅适用于一般保证，并在债权人就债务人的财产依法强制执行无效果前，一般保证人得拒绝承担保证责任。但在强制执行主债务人财产环节，对债务人执行到何种程度可认为其“不能履行债务”？对此，担保法司法解释第131条创造了“方便执行的财产”概念。有学者认为，这一概念内涵模糊，而弥漫其间的是浓厚的法院本位主义。虽然存在执行难的问题，但也不能因执行不方便，就认定债务人不能清偿（前揭叶金强书，第69页）。
第二，先诉抗辩权可因法定事由的发生而消灭，具体规定在了担保法第17条第3款。担保法司法解释对法定事由第一项进行了解释，将其类推适用，则可认为只要债务人有可供执行的财产，先诉抗辩权就不消灭；对于主债务人破产的案件，债权人此时已经无法再就主债务人的财产强制执行，因而先诉抗辩权失去了存在的基础。
第三，在保证人享有先诉抗辩权的情形下，债权人只能先起诉主债务人还是能同时起诉主债务人和保证人？司法解释采纳了后一种观点，但要求有执行先后顺序。
（二）保证人对主债务人的权利：追偿权
在学理上，保证人对主债务人的权利包括追偿权和代位权。代位权是保证人承担保证责任后，取得主债权人的地位而得向主债务人主张权利。代位权的本质是债的法定移转，类似于第三人代位清偿。但我国担保法只规定了保证人的追偿权，而没有规定保证人的代位权。实务上也不认可代位权概念。
1、追偿权的基础
《担保法》第31条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
追偿权是保证人承担保证责任后，向主债务人请求偿还的权利。保证人承担保证责任后，应及时通知主债务人，因怠于通知，而使主债务人又对主债权人清偿的，保证人不得对主债务人行使追偿权，仅能依据不当得利请求债权人返还。
至于追偿权产生的基础，涉及保证人和主债务人之间的关系，具体来说有如下三种情形：
其一，保证人承担保证责任是基于赠与的意思，则保证人对主债务人无追偿权；
其二，保证人承担保证责任是基于委托关系，则应根据委托合同要求追偿，一般包括保证人清偿债务的本金、利息、其他必要费用等；
其三，保证人与主债务人之间既没有赠与关系，也没有委托关系，则应依据无因管理规则来确定追偿权的范围。
2、追偿权预先行使规则
保证人对主债务人的追偿权，原本以保证人已经承担保证责任为一般要件，但在主债务人破产情形下，保证人未承担保证责任也可以行使追偿权，这就是追偿权的预先行使规则。
《担保法》第32条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
《担保法司法解释》第44条：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
《担保法司法解释》第45条：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
《担保法司法解释》第46条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
三、保证合同无效后保证人的责任
《担保法》第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
保证合同无效，虽不能依当事人意思表示发生法律效力，但可以发生其他法律后果。
保证合同无效后，保证人承担的责任属于缔约过失责任，赔偿的是债权人因相信保证合同有效但实际无效所产生的损失。
（一）主合同无效导致的担保合同无效
《担保法司法解释》第8条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
保证人并非主合同当事人，主合同无效的，保证人一般并无过错，因而保证人无须承担赔偿责任。但在特殊情形下，保证人对主合同的无效具有过错的，保证人仍应承担保证责任。
主合同无效事由，笔者已经在其他文章中分析过，这里仅分析担保人需承担责任的要件。
1、保证人过错的认定
主合同无效时，担保人过错的认定应该从他在整个交易中的作用来看待：设立担保的目的，实质是为了增加债权实现的安全系数，担保人为债务人提供担保，其作用在于为债务人增信，增加债权人签约意愿。在促成债权人与债务人订立主合同方面，担保人的过错情形可以概括为：明知主合同具有无效事由而提供担保，从而使债权人产生信赖，与债务人订立主合同；明知或应知主合同无效，为主合同的订立进行居间活动等。
担保人有无过错，举证责任在债权人一方。
实务中对于担保人归责，多数法院以保证人有过错为原则，无过错为例外。多数判决甚至认为只要担保人知道合同无效，仍提供担保，就认定有错。其理由是保证人在审查主合同内容、债务人意图方面，应当负一定义务。这种处理方式有一定道理，担保人提供担保，一般是与主债务人存在某种利益往来或关联关系或者收费提供担保。具有利益关系，可以认为担保人明知主债务人意图，而收费担保，确实负有尽调义务（敬玲：《主合同无效后担保责任的承担》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2016年11月4日推文）。
2、保证人的责任范围
对于担保人责任范围，担保法司法解释第八条给出了一个范围，不高于债务人不能清偿部分的三分之一。但从实务判决来看，绝大部分法院判决保证人承担三分之一的责任，只有少数案例是低于三分之一的。如担保人要求承担三分之一以下的责任，可以提出的减少责任承担的理由包括：债权人对于合同无效存在较大的故意或者过失；债权人对于特定担保人所承担损失扩大具有责任，比如债权人主动放弃其他担保；债权人主动找担保人提供担保等。
另外，当担保人为多人时，法院往往并不区分每个担保人的责任，而是笼统认定所有担保人需承担的责任范围，且是所有担保人承担责任的范围总和最高不超过债务人不能清偿的三分之一，在各个担保人责任分摊方面，没有约定就平均分配（敬玲：《主合同无效后担保责任的承担》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2016年11月4日推文）。在“上海津崴经贸有限公司与常熟市天铭物资有限公司、龚芳妹等企业借贷纠纷申请再审案”中，最高人民法院认为：担保法司法解释第八条规定的担保人，应指全体担保人，而无论担保人为一个主体还是多个主体。
合同无效后将引起财产返还及损害赔偿后果，其在性质上属于债权请求权，因而适用诉讼时效的规定。但在具体的时效起算点上，法律及司法解释均无具体规定，仅有《民法通则》第一百三十七条中“应当自知道或应当知道权利被侵害之日起算”的笼统规定。为此，实践中便出现了几种不同的观点。一种观点认为，当事人请求返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。另一种观点认为，诉讼时效期间的起算仍应当按照合同中所约定债务履行期限届满时起算。支持宣告无效之日起算的观点认为，合同既然已经无效那么其中所约定的履行期限等便一并归于无效。故而合同被宣告无效时当事人知道也应当知道可主张返还财产或赔偿损失。故而诉讼时效应当从合同被宣告无效之日起算。而支持根据合同约定的履行期限届满时起算的观点则认为，双方当事人在订立合同时并不知晓其效力存在瑕疵，故而当事人主观上仍依合同所约定的期限行使权利履行义务。当合同约定的履行期限届满而未履行时，权利人便已知道其权利处于可被侵害的状态，时效便应自此时起算。这两种观点在最高人民法院的判决中都得到过反应。
笔者赞同如下观点：关于时效起算点的问题，应根据履行期限是否届满而做出区分。如在争议发生时，合同本身约定的履行期限尚未届满的，应当在起诉的时间点起算诉讼时效；如若在争议发生时合同约定的履行期限已经届满的，则应根据所约定的期限届满的时点起算诉讼时效，以督促当事人及时履行权利（冯兢：《无效合同诉讼时效问题实务分析》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2015年1月5日推文）。
（二）担保合同本身的无效
《担保法司法解释》第7条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《担保法》第30条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《担保法司法解释》第40条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
担保合同本身无效的事由，除了适用一般合同无效事由外，还有一类重要事由，即保证人没有保证资格的情形，这一点笔者在“禁止担保保证人情形”一章节中已经详细分析。保证人对自己没有保证资格，自然是知道或者应当知道，如仍提供保证，便属于对保证合同无效存在过错。至于债权人在此情形下是否有过错，要视债权人在具体情形下是否知道或应当知道保证人无保证资格。
（三）保证合同无效情形下保证人对主债务人的追偿权
《担保法司法解释》第9条：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
保证合同无效后，保证人因过错而承担责任，本不应具有追偿权。但这里保证人享有追偿权的理由在于，担保人承担责任后，相应消灭了主债务人的债务，使主债务人受益。这也就意味着，追偿权的范围是有限的，仅限于债务人获益程度，而非对其承担的全部责任均可以追偿。
反担保与普通担保的区别在于，前者担保的债权是前一担保人对主债务人的追偿权。这意味保证人对反担保人要求承担赔偿责任也是有限的。此外，司法解释还要求反担保人对担保合同无效有过错，而这通常较为少见，因而保证人一般难以向反担保人要求承担赔偿责任。
编排/王昊宇