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2017年6月23日，山东省高级人民法院二审判决书认定于欢属防卫过当，构成故意伤害罪，判处于欢有期徒刑5年。从程序上看，此案已经完结，除非提起审判监督程序，否则，于欢应按照此判决来承担刑事责任。相对于一审判决的无期徒刑，二审判决结果无疑有利于欢，也极大程度地平息了广大群众对一审判决的不满，从此意义上讲，二审判决的良好社会效果不容否认。但是，包括很多学者在内的人民群众认为5年有期徒刑的刑期仍处罚过重，应该适用“无限防卫权”条款认定于欢的行为为正当防卫，因此，继续研究于欢案仍然具有理论和现实意义。本文试着从二审判决书没有提及的三个情节加以探讨：1、于欢是否具有案涉债务还款义务；2、于欢面临的不法侵害是否紧迫应当由谁来进行判断；3、在被于欢警告后，多名被害人仍上前围逼于欢行为的性质如何解读。
一、于欢并非具有还款义务的债务人
1、于欢并非此案涉及的民间借贷合同的当事人，其不负有还款义务；且讨债人所讨要的债务也已超出法律保护范围
从二审判决书认定的事实来看，与本案有关的民间借贷合同的债务人系于欢的父母，于欢既不是借款人，也不是保证人，其与该借贷合同没有任何法律上的联系。二审判决书对此事实的表述如下：“2014年7月28日，苏某及丈夫于某1向吴某、赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某共计还款154万元”和“2015年11月1日，苏某、于某1再向吴某、赵某1借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某共计向赵某1还款29.8万元”。从以上内容来看，该两次借款活动中的债务人均为苏某及丈夫于某1，于欢不是借款人，不属于这两次借款活动的当事人，其自然没有还款义务，也不应成为债权人或讨债人（于欢案中的被害人）的讨债对象。
截止2016年1月6日，苏某及丈夫已经还清借款本息，在此之后，双方约定的高额利息已不受法律保护。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，第一笔借款日为2104年7月28日，至2015年10月20日，即使按月利率3%计算，苏某应还本息合计1，000，000+1，000，000x3%x15=1，450，000元，苏某共计还款154万元，多付9万元；第二笔借款为35万元，借款日期为2015年11月1日，自次日至2016年1月6日，共计还款29.8万元，按照月利率3%计算，苏某实际已支付该期间利息350，000x3%x3=31，500元，本金数额298，000-31，500=266，500元，还剩余本金8.35万元，少于第一笔债务的9万元。至案发日2016年4月14日，上述两笔借贷纠纷案件仍在诉讼时效期间，如果苏某起诉，要求赵某1返还多支付的90，000-83，500=6500元，完全有可能得到法院支持。因此，于欢案中的债权债务关系实际已经履行完毕，讨债人所讨要的债务并不受法律保护。
2、于欢是否具有还款义务直接决定本案被害人限制于欢人身自由的行为性质
首先，本案被害人对苏某的限制人身自由和侮辱行为至少已涉嫌非法拘禁罪。
二审判决书认定的事实为2016年4月14日“20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某1、马某陪同。21时53分，杜某2等人进入接待室讨债，将苏某、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某2用污秽语言辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。在马某、李某3劝阻下，杜某2穿好裤子，又脱下于欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉”。
本案被害人杜某2的行为实质上限制了苏某的人身自由，又直接实施了侮辱等行为，依据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：“国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：2.非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的”，虽然本案的被害人不是国家机关工作人员，但其行为性质和后果与该规定的内容高度契合，应认定其对苏某涉嫌非法拘禁罪。在这种情形下，苏某可以依照《刑法》第二十条第一款的规定对本案被害人进行正当防卫，而无权实施“无限防卫”。根据上述确定的案件情形，按照《刑法》第二百三十八条第三款的规定，可以认定被害人的上述行为为非法拘禁行为，此时，作为非法拘禁的被害人苏某可以进行普通正当防卫，而无权实施“无限防卫权”。
其次，讨债人暴力限制于欢人身自由的行为涉嫌绑架罪，于欢可以依照《刑法》第二十条第三款的规定对本案被害人进行无限防卫。
在本案中，虽然《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释[2000]19号）规定“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”，但这里的“他人”，应视为具有还款义务或具有过错的债务人或保证人，如果被限制人身自由的人系与该债务无关的第三人，且其索要数额已超出受法律保护的本息之和，此时，应视为非法拘禁罪与绑架罪的想象竞合犯，按照从一重处罚的原则，对其定罪处罚。
因此，杜某2等人限制没有还款义务的于欢的人身自由，并对其进行殴打、侮辱，事实上将于欢作为人质，以逼迫于欢父母交付不受法律保护的高额利息，其行为已涉嫌绑架，于欢可以对其进行无限防卫。因此，本案被害人对于欢的辱骂、殴打、限制人身自由行为并要求其父母交付钱财的行为，已涉嫌绑架罪，按照《刑法》第二十条第三款的规定，于欢有权实施无限防卫。
二、不法侵害是否紧迫的判断主体是于欢
1、不法侵害是否急迫应该由于欢本人来判断
二审判决书通过对“杜某2一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突…”等现场状况的归纳，得出“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重”的结论。判决书的这段论述显然是以第三人视角来推断于欢行为当时主观上对不法侵害是否紧迫的判断是否合理正当，而没有考虑案发当时的讨债人人数众多、长时间对于欢母子人身自由的限制、杜某2对于欢母亲的猥亵侮辱和威胁行为、警察出现又离开、于欢在警车在场的状况下欲离开又被逼回、在于欢事先进行警告后讨债人仍出言挑衅并逼近、时间已近深夜、事发前日警察到场并离开后讨债人一方仍然“责骂苏银霞并将苏银霞头部按入坐便器接近水面位置”等情形，而这些情形足以使于欢认为自己和母亲的人身安全正处于急迫的不法侵害状态。因此，对于不法侵害是否急迫的判断主体只能是实施防卫的行为人本人，而不能以掌握更多案件情况的事后第三人视角来加以判断。
2、“看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开”并不能否定不法侵害紧迫性
二审判决书中的冠县公安局提取的源大公司监控视频证明：“20时48分，苏某、于欢、马某、张某1进入接待室。21时53分，在办公楼门口烧烤的讨债人员陆续进入接待室。22时17分，警车到达，民警朱某和辅警郭某3、宋某进入接待室。22时22分，多名讨债人员跟随民警走出接待室，后陆续返回。22时24分，郭某3、朱某从警车右侧上车。约40秒后，郭某3、朱某下车绕到车左侧。此时于某2走到警车左侧。22时26分，郭某3、宋某走进接待室，程某捂肚子、郭某1捂腰部、杜某2被人架着、李某3背着严某先后走出接待室，分乘三辆车离开”。
这一证据足以证明，警察到接待室后与多名讨债一起离开后，讨债人员先于警察回到接待室，从22时22分一直到22时26分，即使警察没有离开源大公司，但讨债人员限制于欢母子人身自由的行为仍然持续存在，结合事发前日警察到场并离开后讨债人一方仍然仍然能够“责骂苏银霞并将苏银霞头部按入坐便器接近水面位置”的状况，这些都足以使于欢认为警察会再次以经济纠纷为由离开，自己和母亲会受到更大的伤害，同时，结合被害人程某、郭某1、严某（均系讨债人员）所描述的“民警进接待室时，张某2把于欢摁在沙发上”的陈述，这些情形都使得于欢认为本人和母亲在警察对此无能为力并再次离开的情形下，其和母亲在深夜会在“（喝了两瓶白酒的）程某、杜某7、李某3、杜某2，（喝了两箱啤酒的）其他人”等人的威逼下，人身安全具有紧迫的危险，所以其情急之下，随手拿起水果刀进行警告，争取在警车尚未离开的情况下，摆脱这种状况，争取恢复人身自由，在此情形下，“杜某2还将于欢推到南墙处说报警也不管用，并说‘你攮我唉！有本事你攮我哎！’（此为讨债人员的证言，具有更高的证明力）”，杜某2上述言行，进一步使于欢相信警察不会介入，坚定了其确信本人和母亲的人身安全处于不法侵害的紧迫状态。因此，只有从于欢的视角，对现场情况进行综合判断，才能正确认定是否存在不法侵害的紧迫性。
三、被于欢警告后，多名被害人仍实施围逼行为的性质
1、现有证据足以证明于欢实施捅刺行为前进行了警告，且在其警告后，被害人仍实施了围逼行为
本案中，关于本节事实，主要有被害人陈述、被告人供述和证人证言加以印证。被害人称述：“张某2等人拦着苏某、于欢不让离开。杜某2还将于欢推到南墙处说报警也不管用，并说‘你攮我唉！有本事你攮我哎‘没注意怎么回事，其三人和杜某2就被于欢拿东西捅了”。于欢供述：“其与苏某也想出去，被拦住。对方的人陆续回来，让其坐下，其怕被打不敢坐。杜某2、郭某1等四五人将其向东南角推，有人从后边卡其脖子，将其推到靠东墙办公桌南边。其从桌上拿起刀挥舞，喊‘别过来，别过来’。杜某2上前说‘你攮唉，你攮唉’，其就捅了杜某2腹部一刀。其他人见状冲过来，其又捅了程某、郭某1腹部各一刀”。
其他讨债人证明：“证人郭某2、杜某7、张某2、张某3、么某、李某3、苗某（均系讨债人员）关于2016年4月14日下午讨债过程的证言与被害人程某、严某、郭某1的陈述相印证。张某3还证明，于欢持刀捅人，捅的都是当时离于欢较近的人。么某还证明，当时不知道于欢从哪拿把刀，说‘别过来，过来攮死你’。杜某2以为于欢不敢捅，向前靠近，于欢朝杜某2捅了一刀。郭某1向前靠近于欢，于欢往前伸一下手，郭某1用手捂住后背。程某和严某应该都是朝于欢跟前走被捅伤的”。
二审判决书也对该事实加以确认（见二审判决书“经审理查明”）：“杜某2等人卡于欢项部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长15.3厘米的单刃尖刀，警告杜某2等人不要靠近。杜某2出言挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某2腹部一刀，又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某1背部各一刀”。
此时，在发生危害后果的情形下，法官必须对于欢的警告行为和被害人在收到警告信息后仍然进行围逼的行为作出法律上的判断和解释。二审法院的法官也对此从两个方面进行了说理：一是认定“在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行”，并以此作为反驳被害人及其诉讼代理人所认为的“于欢的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件”的抗辩；二是以“在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为”为由，认定“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人”，明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。但是，二审判决书却未对于欢先行警告行为能否排除其具有故意伤害的主观故意、被警告后的被害人仍决意进行围逼的行为性质进行说理和论证。
2、于欢的警告行为应排除其伤害故意
要认定于欢具有伤害故意，认识因素和意志因素缺一不可，于欢持刀进行警告的行为在表明其认识到其捅刺行为可能产生严重后果的同时，为避免该结果的发生，通过出言警告，希望吓阻讨债人的限制人身自由行为，这足以表明其没有追求或放任危害结果发生的意志因素。而且，于欢只对对其围逼的讨债人进行捅刺，且只捅刺一刀，也表明其对自己没有追求或放任危害后果发生的心理状态。因此，如果没有证据能够证明于欢具有追求或放任危害结果发生的意志因素，即使于欢属于防卫过当，也应进行慎重考虑，因为在于欢认识到可能发生危害后果的情形下，如果其是在轻信能够避免的心理状态下进行捅刺的话，那么认定其构成故意杀害罪就没有事实和法律依据。
3、被警告后，被害人仍对于欢进行围逼的行为具有承诺性质
本案中，在于欢拿起刀进行挥舞，并高喊“别过来，别过来”的情形下，被害人“杜某2上前说“‘你攮唉，你攮唉’”构成了明示的承诺，其他被害人的围逼行为属于默示的承诺，此时，该种承诺必然对于欢随后的捅刺行为的法律评价产生影响，因为“承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的”（张明楷）。虽然我国法律认为被害人的承诺范围不包括身体健康权，但在本案中，被害人的上述承诺行为确实是导致判决书认定的“致一人死亡、二人重伤、一人轻伤”后果的重要起因，没有被害人的言语刺激和行为承诺的话，则这种后果是完全可以避免的，因此，这种承诺行为实质性地减少或免除了于欢的伤害故意和对危害后果的有责性。
编排/李九如
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