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近两年北京、上海加强对商住两用房的管理，主要是涉及酒店式公寓类住房，2017年由上海市住建委、市规划国土资源局等六部门联合制定的《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》。《意见》明确指出，凡是认定“类住宅”的项目，都要纳入清理整顿范围，并根据是否已销售、是否已入住等情况，采取不同的政治措施，后上海市政府也在最新申明中表示对于已购买未交付的，开发商应当积极配合退房。

这类纠纷产生的导火索为新政对商住房的严管，开发商在房产销售时多会通过宣传页、样板房对房屋的“住宅用途”进行宣传，但是在合同中明确写有“办公用途”，那么，如果受政策影响业主与开发商在退房中产生争议，业主怎么样在诉讼中维护自己的权益呢？

一、依据欺诈进行合同撤销

一种观点认为，业主可以依据开发商宣传过程中存在“欺诈”主张撤销合同，开发商在宣传过程中通过宣传单页、样板房大量宣传商住房可以用于居住。虽然页面上有“以房屋实际情况为准”，合同中有约定商品房的用途为“办公用途”，但是开发商未对该重大信息进行说明，构成格式条款。其行为依然构成“欺诈”行为。

笔者认为此种观点是不合理的，开发商无欺诈故意，根据《合同法》第54条，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。而从常理出发，在新政颁发之前大量酒店式公寓存在。因此开发商并不是通过“骗”的方式迫使业主与其签订合同。同时司法实践中“虚假宣传”与“合同”中规定不一致时，业主主张合同一般不会得到支持。主要是因为在宣传中会有“以实际情况为准”，以及“合同签订”作为双方自愿最新合意的表示。因此对于业主主张撤销不予支持。

二、依据违反法律主张合同无效

另一种观点认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”酒店式公寓就是把商业用地用作了居住和商用的的两种用途，有些开发商把商业用地上建设的楼房当做商住两用房出售，这明显是违反了上述《条例》的规定。所以该房屋买卖因违反上述规定而无效。

笔者认为也是不妥的，首先，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释二》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。

人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。因此上述《条例》是关于土地使用权用途的规定，应当属于管理性规定，而非效力性规定。因此，违反上述《条例》的规定并不会导致合同无效。同时，即便是酒店式公寓不能用于住宅，也不因某一条款导致合同必然无效。

三、依据合同目的不能实现主张解除

还有一种观点，以开发商违约主张合同目的不能实现。根据《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

笔者认为此种观点较为合理。宣传中的多种方式的承诺构成合同内容的一部分，根据我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

同时根据《商品房销售管理办法》第31条的规定：房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。虽然在合同中约定了办公用途，但办公用途仅是约定了房屋的性质和属性，这个性质是客观的。显然约定的目的不是为了排除宣传所涉内容与“办公用途”完全排斥关系。若是，则可能涉及到欺诈行为。同时宣传内容中的“厨房”“天然气”也应当作为合同内容的一部分。开发商后无法提供约定房屋，因此构成违约，导致业主无法实现购买该房屋的用途。因此业主可解除合同并要求违约金。依据《合同法解释二》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中购房者对于合同的不能履行和解除也是有过错的，也应当分担损失。即法院应当根据双方的过错程度等因素综合考量，酌情调整赔偿金额。

业主在维权中应当正确选择请求权依据，否则可能将面临败诉的风险。

责编/孙亚超  微信号：elesun724