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司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这一定义来自于2005年的《司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》，从概念里可以看出，在2005年，全国人大常委会就已经将司法鉴定定义在鉴定意见这一层面，2010年的《办理死刑案件证据规定》，也将当时三大诉讼法中的鉴定结论表述为鉴定意见。从鉴定结论到鉴定意见的过渡可以看出，我国对鉴定的证据价值的审慎认知，鉴定意见因与科学的紧密联系性，往往具有较强的专业性，所以对其判断往往超越了人们的经验判断，因此过去在面临鉴定意见时人们往往只能被动接受，而科学因其受制于时代知识和技术的局限，鉴定意见则带有天生的局限，其仍需参与到庭审的质证过程中，接受检验。

一、初次启动鉴定

在我国的司法鉴定中，当事人仅享有司法鉴定启动的申请权，而不享有司法鉴定的决定权。按照《民事诉讼法》第76条的规定，司法鉴定所针对的系查明事实的专门性问题，此处的事实系指该事实属于必须要查明但通过现有证据无法查明的待证事实。此处的专门性问题应涉及到鉴定专业性的考量，即该问题必须借助于鉴定人的专门意见才能进行甄别判断。通常当事人在提出鉴定申请后，是否启动鉴定，法院负有审查义务。鉴定通常由人民法院委托进行检验，故此鉴定相当于人民法院调查收集的证据。如鉴定事项与待证事实无关联或无意义，则应不予准许，2019修订的《证据规定》第30条，也将当事人申请鉴定的启动情形限定在待证事实需要通过鉴定意见证明这一层面。人民法院如准许鉴定的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。协商不成的，由人民法院指定。

人民法院依职权启动鉴定，性质上属于人民法院依职权收集证据，故此，依职权启动鉴定应受到《民事诉讼法解释》第96条的规制，这一点从2019修订的《证据规定》第30条第2款也可以看出。在鉴定的确定上，人民法院可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。在（2016）鄂民申2245号产品责任纠纷案中，湖北高院认为，人民法院依职权启动鉴定性质上属于人民法院依职权调查收集证据的行为，应当遵守依职权调查收集证据的条件，即只有存在涉及损害国家利益、社会公共利益的事实，涉及身份关系的事实，涉及公益诉讼，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，人民法院才能依职权调查收集证据。相应的，只有在这些情形下，人民法院才能依职权启动鉴定程序。李某作为本案原告，有义务提交证据证明其主张，人民法院作为中立、客观、被动的居中裁判机构，非因社会公益事由不得主动为一方当事人调查收集证据。

2019修订的《证据规定》第32条第3款加强了法院对鉴定委托的管理，在委托鉴定时，法院应当明确鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限，这一点属于对《司法鉴定程序通则》第16条的明确，司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。对鉴定事项、范围和目的的把握，对审判法官提出了较高的要求，以防止委托鉴定的时，因鉴定事项和要求的不明确，导致鉴定意见出现瑕疵或者无法采信，同时对鉴定期限进行了明确，以防止诉讼拖延。

二、重新鉴定

2019修订的《证据规定》第40条对申请重新鉴定问题作出了明确规定，此规定延续了2008《证据规定》第27条的做法。当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的； (四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。另按照2019修订的《证据规定》第81条的规定，鉴定人在鉴定意见出具且经人民法院通知出庭后，其拒不出庭作证的，人民法院应同意当事人的重新鉴定申请。

鉴定意见如存在上述情形的，则应认定为该鉴定书缺乏生效要件和有效要件，视为该鉴定书自始不存在，其鉴定意见也自然不能成立。依照2019修订的《证据规定》第40条的规定，之所以需授权当事人享有重新鉴定申请的权利在于，在前一鉴定意见被推翻的情形下，如不给予当事人重新鉴定的权利，而原鉴定意见又不得作为认定案件事实的根据，则此时待证事实仍处于不明确状态，如当事人不申请重新鉴定，则原对鉴定内容负举证责任的一方当事人应当承担举证不能的后果。这一点从《民事诉讼法》第78条关于“鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证时，鉴定意见不得作为认定事实的根据”中也可以看出。

鉴定不具备相应资质的判断标准一般较为明确，资质要求所针对的是鉴定行为时是否满足资质要件。而对鉴定意见明显依据不足的问题，通常需要考察“鉴定过程”和“分析说明”之内容，以明确鉴定根据之科学理论、标准、专家意见、逻辑推理、采用的技术标准规范和方法等。在（2013）渝高法民申字第01333号医疗损害责任纠案中，重庆高院认为，一审鉴定意见出来后，被申请人申请一审法院调取一审鉴定时参与鉴定的专家组意见并申请重新鉴定，一审法院并未调取，也未同意重新鉴定。一审鉴定意见认为被申请人为患者进行支架植入手术是在无指征的情况下进行的手术，存在过错，被申请人认为专家组的意见不是这个意见，二审法院依据被申请人的申请调取了相关的鉴定专家组意见，专家组一致认为被申请人为患者行支架手术的指征明确，因此，可以认定该一审鉴定意见的依据不足，从而在二审中重新启动鉴定程序。

三、瑕疵补正

08年的《证据规定》第27条第2款规定了缺陷鉴定结论的补正规则，2019修订的《证据规定》第40条发展了该规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，此时人民法院应不予准许当事人的重新鉴定申请。人民法院对外委托进行司法鉴定通常以一次鉴定为原则，当事人对司法鉴定意见不服的，可以通过前述方式进行补充解决。所谓补正，按照《司法鉴定程序通则》第41条的规定，司法鉴定意见书如有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一） 图像、谱图、表格不清晰的；（二） 签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三） 文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。也即补正针对并不针对鉴定内容实质本身，不会改变司法鉴定意见的原意。而补充鉴定实际上是对原有鉴定的继续和延伸，通常仍由原鉴定人进行，按照《司法鉴定程序通则》第30条，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一） 原委托鉴定事项有遗漏的；（二） 委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三） 其他需要补充鉴定的情形。

在（2015）民申字第1417号建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，原一审法院未将5.15《现场确认单》移交给鉴定机构，导致鉴定结论存在缺陷，永鼎公司对此并没有过错。在华益造价公司作出的鉴定结论存在缺陷的情况下，只需针对5.15《现场确认单》所涉工程予以补充鉴定、重新质证或补充质证即可，并不需要当事人重新申请鉴定。本案原二审法院曾发回重审，唯一的原因就是原一审法院委托鉴定时，遗漏了5.15《现场确认单》未提供给鉴定机构。但发回重审后，一、二审判决认为向永鼎公司释明应进行补充鉴定后，永鼎公司拒不同意，应对该事实承担举证不能的法律后果。

四、鉴定人出庭制度

鉴定人常被视为法官的“助手”，鉴定人系以其专门知识、技能经验等辅助法官对某一专业问题进行判断。因鉴定往往和科学结合在一起，故而其带有一定科学色彩，这也是鉴定在过去被称为“结论”的原因之一。而即使科学，也因其时代局限往往呈现一定落后，故而，需要对鉴定进行全方位的把握判定，以确定其作为认定案件事实的根据。鉴定通常由人来实施，其不可避免的带有人的主观色彩，且鉴定人作为鉴定的实施者，其对鉴定意见的形成上知晓最为直接和全面，如其不出庭，则各方主体对鉴定意见的质证将流于形式，为准确把握鉴定的公平和证据价值，《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。当然鉴定人如当庭针对当事人和法庭的发问或说明答复确有困难的，经法院准许，可以在庭审结束后书面答复， 法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见，必要时，可以再次组织质证。

法律对鉴定人何时因何缘由出庭作证并没有详细规定，2019修订的《证据规定》第37条和38条明确了鉴定人出庭的时间问题和补偿问题，人民法院在收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。当事人如对鉴定人的书面答复仍有异议，则有异议的当事人应当向法庭预交鉴定人出庭费用，当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。鉴定意见因不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。 人民法院确定鉴定人出庭的，应在开庭前三日将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人 。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，将面临程序上和实体上的制裁。程序性制裁表现在对鉴定意见证据能力的否定，该鉴定意见不得作为认定事实的根据；而实体性制裁在2019修订的《证据规定》第81条进行了进一步明确，人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚，当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还，拒不退还的，由人民法院依法执行。

2019修订的《证据规定》和《民事诉讼法解释》对证人不出庭作证的后果进行了规定，但鉴定人是否可以同证人一样享有在法定例外情形下不出庭的权利呢？按照《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第3条的规定，经人民法院同意，鉴定人可以使用视听传输技术或者同步视频作证室等作证。实践中应当以出庭作证为原则，同时允许鉴定人享有出庭作证的例外。《行政诉讼证据规定》第47条规定了鉴定人不能出庭的正当事由。北京高院和北京司法局出台的《关于民事和行政诉讼鉴定人出庭作证若干规定》第6条规定，有下列情形之一，鉴定人提出书面申请并经人民法院准许的，可以不出庭作证：（一）两名以上鉴定人共同出具的鉴定意见，已有一名鉴定人出庭，并向法院提交了其他鉴定人的书面授权；（二）鉴定人因突发疾病、重病或者行动极为不便的；（三）鉴定人因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（四）因其它客观原因无法出庭的。如有必要，经人民法院书面通知，未出庭的鉴定人可以书面答复。

五、专家辅助人制度

专家辅助人最早出现于2001年的《证据规定》，后面12年的《民事诉讼法》延续并发展了这一规定。因鉴定意见带有极强的专业性，当事人及法官仅凭自己的认知是很难对鉴定意见进行质证和分析，而通过专家辅助人制度的引进则可以有效帮助法官和当事人甄别鉴定意见。专家辅助人并非专家证人，专家辅助人更类似于“诉讼辅助人”，按照《民事诉讼法》第79条的规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。也即专家辅助人在诉讼中的功能系协助当事人就专门性问题提出意见或就鉴定意见进行质证或与对方当事人的专家辅助人进行对质，按照2019修订的《证据规定》第84条第2款，其不得参与到前述范围之外的活动。如果想对鉴定意见进行有效质证，则聘请专家辅助人则尤为必要，否则仅凭当事人主观判断是难以进行有效质证的，专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，按照规定视为当事人的陈述。

《民事诉讼法解释》第122条规定，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，2019修订的《证据规定》第83条进行再次明确。专家辅助人能否参与到庭审中，仍取决于法院的决定，专家辅助人是否具备相应的资格和能力，人民法院应进行必要的审查，《民事诉讼法解释理解与适用》一书认为专家辅助人是否具备相应的资格和能力取决于当事人的认知，人民法院不作资格审查，我们认为，从现行2019修订的《证据规定》第83条要求可以看出，当事人在申请时，应当在申请书中载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的，故此，人民法院应当对专家辅助人进行必要审查，因其作为辅助人的本质在于甄别鉴定意见，故而法律对其有专业知识或经验的要求。人民法院如认为当事人专家辅助人没有必要的，可以驳回当事人的申请。基于“武器平等”原则的考量，如一方当事人申请专家辅助人出庭的，另一方当事人则应考虑是否聘请专家辅助人，否则未聘请专家辅助人一方，将很难对抗，且按照《民事诉讼法解释》第123条的规定，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

六、鉴定意见撤销

在司法实践中，司法鉴定往往呈现鉴定周期长、质量差的情况，如某些案件中，法官依据鉴定机构的鉴定意见出具了裁判，但鉴定机构基于各方面的原因，把出具的鉴定结论给撤销了，撤销之后法院作出的裁判就失去基础了，这个案件就可能要进行再审，一定程度上影响了法院的审判工作，也影响了对当事人权利的保护。鉴定机构作为具有司法鉴定资质的专业机构，理应依照法律规定和执业要求履行职责，正确提供司法鉴定服务，如果违反法律规定和执业要求，应依法承担法律责任。给当事人造成损失的，应依法承担赔偿责任。

如在（2013）豫法民提字第214号建设工程施工纠纷再审案中，该案一审法院委托河南中新司法会计司法鉴定所进行鉴定并收取了费用，经评估鉴定出具鉴定报告。二审法院判决生效后，该所又以鉴定人员没有实际参与，由助理人员所做为由，声明撤销鉴定报告。为了处理前述现象，2019修订的《证据规定》第42条规定，鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的， 人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照《民事诉讼法》第111条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。 人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

七、鉴定人承诺制度

诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约及诚信诉讼，2012年的《民事诉讼法》中新增了诚实信用原则，诚实信用原则的适用主体应包括法官、当事人和其他诉讼参与人，鉴定人当然受此原则的规制。诚实信用对于规范民事诉讼主体的行为，维护民事诉讼秩序具有重要意义。为了克服鉴定人对鉴定意见出具的“不合理倾向”，提升鉴定人对鉴定意见出具的公正性。2019修订的《证据规定》第33条规定，鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证， 如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。根据该规定，人民法院在鉴定人鉴定前首先应对其诚实义务及违反义务的后果进行释明；其次，签署承诺书是鉴定人的义务，其不得拒绝，承诺书相当于某种意义的具结，其内容为结文。 鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第111条的规定进行处罚。 同时，承诺书还属于鉴定书的必备内容，人民法院还应当审查鉴定书是否在形式上完备。

八、鉴定补偿制度

鉴定人出庭作证是履行个人对国家应尽的义务，鉴定人出庭作证，必然会消耗其精力、时间和财力，影响其收入，如果鉴定人不在法院所在辖区，可能还涉及到差旅费用的支出，从而影响鉴定人出庭的积极性。2006年出台的《诉讼费用交纳办法》第6条规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴等属于诉讼费用范畴。 最高院和司法部2016年下发的《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第3条的规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，按照国家有关规定应当由当事人承担的，由人民法院代为收取。

2019修订的《证据规定》第38条规定当事人要求鉴定人出庭需预先交纳出庭费用的规则。如有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。在费用的计算标准上，鉴定人出庭和证人出庭在出庭方式的成本考量并无不同。故此，2019修订的《证据规定》第39条规定了鉴定人出庭费用的参照标准， 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算。按照《民事诉讼法解释》第118条规定，因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算，误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。也即鉴定人可以取得的补偿费用包含误工费、交通费、住宿费、餐费等。此类费用应当由申请出庭作证一方的当事人通过预缴的方式缴纳给法院，再通过法院支付给鉴定人，这样的做法也和鉴定人出庭的公允性相关。当然，此类费用最终系由败诉一方当事人承担。

编辑/daicy