文/杨晋锋 山西金贝律师事务所
阎婷 北京大成（太原）律师事务所
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保证金质押作为银行发放贷款的担保方式之一，在实务中较为常见。我国法律对保证金质押担保的相关规定较少，实务操作标准不一。在强制执行程序中，常出现被执行人一般账户无财产但保证金账户有财产的情形，由于保证金账户仅通过账户名、开户行、账号等基本信息不容易被识别，故保证金账户内的款项可能被人民法院冻结甚至扣划。商业银行就执行措施提出执行异议后，因账户内资金出现变动等情形，从而被人民法院否定账户内的资金属保证金性质时有发生。本文拟通过分析人民法院的权威判例，对保证金质押担保业务存在的风险进行提示，并提出规避风险的意见。
一、法规梳理及分析
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称担保法司法解释）第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
2.《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。……”
3.《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》（银条法[2000]9号）：“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，……我们认为，参照最高人民法院对信用证开证保证金的有关规定，银行承兑汇票保证金，人民法院可以依法冻结，但不应扣划。”
可见，保证金质押在我国法律条文中并无明确的法律概念。保证金质押担保的法律依据只有《担保法司法解释》第85条。该条款规定的保证金质押担保的两个前提为：第一，形式特定化；第二，移交债权人占有。但是，如何使保证金形式特定化，如何使保证金转移占有，并无明确规定。
二、权威案例
案例一
2009年，银行与担保公司签订《贷款担保业务合作协议》，约定担保公司在银行开立保证金专户，缴存保证金不低于额度的10%，同时约定担保公司向银行提供连带担保。2011年，张某因民间借贷纠纷起诉，生效判决认为担保公司承担连带责任。进入强制执行程序后，对上述保证金账户进行查封并扣划。银行提出异议，张某主张该账户内的资金不构成质押担保，理由：第一，银行与担保公司所签订的协议无质押的意思表示；第二，账户内的资金是浮动的，而非特定化的。
安徽高院认为：保证金专户开立后担保公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，故符合《担保法司法解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状态，因案涉账户开立在涉诉银行，涉诉银行作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。故案涉质权依法设立。
关于资金浮动的问题：保证金以专户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算，即涉诉银行可以控制该账户，担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求。【见《最高人民法院公报·案例》2015年第1期】
案例二
2008年，人民法院根据生效判决强制执行纺织公司，并冻结了纺织公司在银行的存款账户。银行提出执行异议，认为该账户下的资金是纺织公司向该银行以特户形式交付的保证金，在纺织公司还清贷款前，该账户内的资金不得扣划。
最高院认为：本案中纺织公司既未签订质押合同，又未在贷款合同中约定质押条款。仅从账户外观看不出账户特定，也看不出账户内的资金与被担保主债权的对应关系，不能推定双方有真实的质押关系。即使认定其开立的是专用存款账户，但根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第13条规定，专用存款账户并不当然将账户内的资金出质给开户行的功能。虽然债务人交款单据上载明“保证金”，但在缺乏明确约定情况下，保证金的功能可作多种解释，难以推定具有《担保法解释》第85条规定的将资金“移交债权人占有作为担保”的意思表示。【见《执行工作指导·案例分析》，2011年第4期第75页】
案例三
1998年7月，房产公司为钢管厂向银行申请开立1000万元的承兑汇票提供连带责任保证。汇票未到期前，银行应钢管厂申请，将钢管厂已交付300万元申请开立汇票的保证金退还给钢管厂。1998年12月，因钢管厂到期未支付银行已垫付承兑款，银行与钢管厂签订1000万元的借款协议，房产公司提供连带责任保证。
最高院认为：根据《担保法司法解释》第85条的规定，保证金、封金等可以成立金钱质押，故本案承兑汇票保证金性质为金钱质押。银行在承兑汇票未到期前，同意钢管厂提前支取保证金，该行为应视为是其主动放弃了质押担保，根据《担保法》第28条第2款的规定，房产公司应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任。【见《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》，2011年第414页】
案例四
2002年，证券公司以其在银行的存款为借款人花园集团提供“权利质押担保”，银行据此将证券公司3000万元存款作为保证金转入银行另设账户，2003年借款到期后，因花园集团未还款，银行将3000万元以返还保证金名义转入证券公司在银行的账户，随即又转入花园集团在银行的账户予以扣划还款。证券公司以质押物未交付为由，请求归还款项。
最高院认为：因该3000万元就存在银行，银行已经实际控制了上述帐户的资金，即已完成质物的移交，不存在再次交付的问题。该合同已经成立并生效。证券公司关于质押资金没有移交占有，质押合同不生效的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。【见《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》，2011年第466页】
案例五
2012年，被执行人担保公司在银行设立的保证金监管账户被作为执行对象，金融公司作为案外人提出执行异议，并提交了与银行签订的三方协议，但担保公司与金融公司未签订书面质押合同。
浙江宁波慈溪法院认为：根据《担保法司法解释》第85条的规定，货币质押的成立必须满足两个条件：第一，签订书面质押合同，该合同为要式合同；第二，债务人或第三人将其货币以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该货币优先受偿。但案外人金融公司与被执行人担保公司并未签订书面质押合同，故金融公司就账户中款项并不享有合法有效的质权。【见《人民司法·案例》2013年第24期】
案例六
2007年，银行与开发公司签订保证金协议，约定银行发放按揭贷款，开发公司按贷款的15%提供保证金。2008年，生效判决认定开发公司返还购房人张某847万元及利息。执行程序中，张某以前述保证金账户系开发公司名称认为可作为执行对象。
最高院认为：开发公司依保证金协议约定在银行开立保证金账户，银行提供保证金账户对账单及相关凭证、按揭逾期户由保证金账户代扣清单，证明保证金账户专款专用。该账户名称上设置的特定前缀已经起到对外公示的标识作用，使该账户符合保证金账户的一般表现形式，实际使用亦区别于一般结算账户。因银行实际控制和使用该账户，可认定为实现了该账户的“占有”，故涉案账户为保证金账户，银行对该账户内的资金有优先受偿权。【见《人民司法·案例》2013年第24期】
三、分析
（一）保证金质押的成立要件
根据上述几则案例可知，保证金质押成立包括三个要件：第一，形式特定化，包括保证金账户特定化、账户内资金保持特定化和保证金账户使用的特定化；第二，移交债权人占有，移交占有就就是将质物的控制权和管理权交予他人，一般而言，保证金账户在债权银行处开立，由债权银行控制，即视为转移占有；第三，签订保证金质押合同或者质押条款，以明确形式示明担保意图。案例二及案例五均系因为未签订质押合同或无约定的质押条款，从而免除了担保人的担保责任。可见，签订质押合同或约定质押条款系货币特定化及移交债权人占有的前提。
（二）保证金账户资金质押性质的认定
笔者认为，保证金质押属于物权法规定的动产质押范畴。
第一，《担保法司法解释》第85条约定在该司法解释质押中的动产质押部分。
第二，《物权法》第208条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”可见，动产质押的核心是出质人将质物转移占有，却不转移所有权。但由于金钱转移占有即转移了所有权，属于特殊的动产，所以在担保法司法解释第85条作出了特殊的规定。
四、风险与实务应对
（一）质押合同的签订
就目前实务操作而言，各银行就保证金质押担保所签署格式合同不尽相同，所签署的合同有权利质押合同、动产质押合同、专门的保证金质押合同或者在借款合同中约定保证金质押条款。在此，笔者建议签署专门的保证金质押合同，以便在未来发生诉讼，法官确信合同中约定的账户内的款项为保证金。
（二）账户内资金的特定化和使用的特定化
保证金账户内的资金应当保持相对固定，不能任意浮动，除非在与保证金设立目的相符合时方可动用。在司法实践中，法院系通过查询账户往来明细来核实账户内资金是否特定化。目前有生效判决认定因银行在涉案保证金账户内扣划了部分手续费，而认定该账户内资金未能实现特定化而丧失了优先受偿权。
另外，在实务操作中，因保证金账户内的资金在一段时间内不得动用，必然会产生利息。司法实践中亦有因利息的结算引起保证金账户内资金的变动，从而被法院认定为资金未特定化而丧失优先权的判例。笔者建议，就利息问题，可采用以下两种方式处理：第一，将保证金利息划入出质人在债权银行开立的其他非保证金账户内；第二，若要将保证金利息划入保证金账户内，应在质押合同中明确约定计息的方式及结息的时间，并要求保证金利息与保证金一并为被担保债务提供质押担保。
（三）保证金移交债权人占有的方式
在本文案例一和案例四中，人民法院均认为控制账户即视为转移占有，这也是实践操作中的通常做法。出质人在债权银行开立账户后，将保证金存入该账户内，由债权银行控制该账户内资金流转与使用，从而达到司法认定的控制账户的目的。
五、结语
因法律的空白，引起操作的不一。但就保证金质押而言，却也形成了通常的认定标准和操作方式。就该问题，金融机构切勿进行创新。同时也呼吁通过立法（或司法解释）的形式，尽快明确保证金质押成立的统一标准。
责编/孙亚超 微信号：elesun724