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“违法所得”是一个广泛适用的法律概念，在刑法典及司法解释中都有所涉及，但对其具体含义，司法解释的规定各有不同，司法实践也没有形成统一的意见。在个别案件中，对该法律概念的不同理解会极大地影响定罪量刑。“违法所得”的内涵应界定为获利金额，立法应尽快予以规范统一。

法律概念是连接法律规范与法律制度的逻辑起点，每个法律概念的内涵都应有统一的理解，否则就会导致规范的模糊和制度的混乱。“违法所得”这一法律概念广泛出现在法律条文中，但令人遗憾的是，对该法律概念的内涵，尚未形成统一的理解。

本文结合学术界观点及司法实践中的一则典型案例，试图明晰该法律概念的内涵，即“违法所得”应指获利金额，从而更好地实现刑事法律惩罚犯罪与保护人民的统一。

一. 问题的提出

（一）基本案情

张某是某技术公司员工，李某、王某、赵某分别是某科技公司的研发部负责人、总经理、董事长。2015年4月，张某利用技术手段侵入某技术公司计算机信息系统，将其中存储的某核心软件源代码拷贝至自己的笔记本电脑，后于同年6月在互联网某论坛上兜售该套源代码。同年8月，李某在互联网上看到上述信息后与张某取得联系，后在微信群中向王某、赵某提议共同出资75万元购买该套源代码。由于李某是公司专业技术人员，王某、赵某在技术上比较依赖他的意见，便同意了他的提议，每人出资25万购买该软件，整个购买过程由李某一人经手。在交易过程中，因发现源代码缺少部分组件，双方协商以72万元转让该软件。李某获得该源代码后通过u盘存储至公司技术人员电脑备用，但未实际使用。后某评估公司对公安机关从李某处扣押的该套源代码进行价值评估，评估结果为人民币九亿余元。检察院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪起诉李某等三人。

（二）分歧观点

根据2015年最高院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定：“司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。”2011年8月，最高院、最高检发布的《关于办理危害计算机信息系统数据安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条明确规定：“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。实施前款规定行为，违法所得五万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。”

根据上述规定，收购非法获取的计算机信息系统数据的，收购者只有在违法所得超过5000元才达到构罪标准。

本案中，一种观点认为司法解释中的违法所得即为犯罪所得，本案涉案源代码价值9个多亿，李某等人的违法所得即为9个多亿，构成刑事犯罪。但笔者认为违法所得与犯罪所得是两个不同的法律概念，违法所得应指获利金额，李某等人虽然获得该软件，但尚未实际使用，未产生获利金额，因此不构成犯罪。两种截然不同的观点，导致了迥异的定罪态度，不得不说，这在一定程度上已经违背了国民预测可能性的要求，也表明该法律概念的内涵必须予以明晰、统一。对此，实务界人士也早已有所呼吁，如江西省都昌县人民检察院陈建新提出：“对同一法律概念的解释应该是规范统一的，不应该在此法规中是此含义，在彼法规中却为彼含义，那样会使执法者无法掌握和操作”。[陈建新，《司法解释中“违法所得”概念应一致》，人民检察，1995年8月。]

二.“违法所得”的形式渊源

立法是司法的基础，司法也反作用于立法。法律概念内涵的发展不仅体现立法者的智慧，更反映着司法实践的需求，对法律概念的解释如果不符合司法实践的需求，必然会被新的、符合发展规律的解释所替代。因此，分析刑事法律中“违法所得”内涵的发展，对于准确理解其含义有着不言而喻的重要作用。

在刑法典中，“违法所得”一词最早出现在1979年刑法第六十条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，在此条文中，虽然规定了“违法所得”，但对其具体内涵没有任何规定。1997年新刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”相对于79刑法，97刑法对于“违法所得”的具体内涵也没有作明确规定，立法者的注意力更多地体现在对新刑法的结构性调整。随着经济结构、法律制度的发展，各种新的法律关系不断涌现，刑法典对于法律概念的简洁规定在司法实践中必然会遇到障碍，难以适应层出不穷的法律现象，此时便需要进行法律解释，“通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文本的缺点。”[阿列克谢耶夫，《法的一般理论》，法律出版社1991年版，675页。]

在司法解释中，对“违法所得”的具体内涵作出明确规定的，最早可以追溯到最高人民检察院于1993年发布的《关于假冒注册商标犯罪立案规定》，在该规定第二条中明确写明“违法所得即销售收入”。其后，1995年最高院对于湖北高院的请示所作的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的违法所得数额，是指生产、销售伪劣产品获利的金额。”此后，最高院在1998年发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次表明了自己的态度，在该司法解释第十七条中明确规定“本解释所称违法所得数额，是指获利数额”。从上述法律条文不难发现，最高检在“违法所得”的态度上，倾向于“收入说”，而最高院显然倾向于“获利说”。

可见，刑法典没有明确的问题。经过司法解释的努力，依然没有得到很好的解决。有人指出“违法所得的规范冲突破坏了法律体系的统一，阻碍了法治进程，妨害了社会主义市场经济额发展”[叶建平，《违法所得研究》，硕士论文，2006年。]，甚至有人已经呼吁“以非法经营额或销售数额等较容易查清和确定的数额来代替违法所得作为罚金刑的量刑标准和计算依据，以便于在司法实践中操作。”[常晓山，《建议明确界定“违法所得”含义》，人民法院报，2005年5月8日。]

三.“违法所得”的理论观点

在学术界中，对于“违法所得”概念的具体内涵，同样存在获利说、收入说、折中说等多种不同的观点。

支持获利说的学者指出：“收入说的论据主要是收入(成本+利润)的可罚性和获利不能反映行为的危害这两个方面。收入的可罚性当中，利润的可罚性是获利说也同意的，关键的分歧在于成本的可罚性。笔者认为将成本的可罚性作为其构成违法所得的论据有所不妥，一是因为投入成本的行为是行为人非法行为的一部分，应当在行为中评价，而不应当在获利中评价，二是因为成本可罚性只解决了它“违法”性的问题，没有解决它为什么是“所得”，违法与所得实际上是两个限定性的概念，要构成“违法所得”这里两个方面都需要具备。”[龙霖，《论刑法中的违法所得》，硕士论文，2002年。]还有学者对“违法所得”作语义解释，认为“从字面上看，违法所得中主要是‘得’字，即当事人由于违法而取得的利益，是因为某些付出而在此基础上所得的回报，而成本是当事人付出的，不是得到，因而违法所得中的‘所得’只能指获利部分。”[陈志先，《对食品安全法中认定违法所得的思考》，中国公共卫生管理，2010年第26卷第四期。]

支持收入说的学者经常批评获利说在实践中难以执行，如非法经营类案件，生产、销售伪劣商品案件中，要查明获利金额就需要查明犯罪分子的投入成本和销售收入，在部分案件中，相关数额难以查清甚至根本不可能查清，获利说使得打击犯罪变得更加困难，不利于维护社会秩序。如有人指出“甚至一些案件本身根本没有获利，有些案件非法经营的商品是伪劣商品，价值如何确定？”

此外，支持折中说的学者也不在少数，他们有的认为，对于“违法所得”的内涵不需要明确区分获利还是收入，在不同的案件中可以用不同的解释规则，如在假冒注册商标类案件中，可以遵照最高检的解释，即收入说的观点，而在生产、销售伪劣产品案件中可以遵照最高院的解释，即获利说的观点。有的认为“违法所得”这个法律概念事实上是多余的、不严谨的，应该用非法经营数额来替代。如有学者指出“较之违法所得，涉案金额作为评判违法行为危害程度更具科学性”[叶平，《行政处罚中的违法所得研究》，中国法学，2006年第一期。]。

笔者赞同获利说的观点，对于收入说学者的批评，笔者提出以下思考。首先，生产、销售伪劣商品类案件中，入罪标准事实上已作修改，如刑法第一百四十条，已经从违法所得数额转变为销售金额，这或许是立法对司法在一定程度上的妥协；其次，证据查证的难度更应该迫使侦查机关提高侦查水平，而不是一味地要求立法予以让步，否则无疑会使侦查机关滋生惰性，不利于维护社会秩序；最后，诚如前述学者所言，收入说与获利说的分歧在于是否惩罚作为犯罪基础的成本，收入说无疑在惩罚犯罪分子获利的同时还惩罚了事先合法的成本，这样的做法似乎有失妥当。对于折中说的观点，笔者认为，如果在不同的案件中对同一法律概念作不同的理解，不仅会损害法律制度的统一性，随着社会的发展、法律概念的增多，这种做法不仅没有解决问题，反而会逐渐加大执法、司法的难度，也是不妥当的。

四. 获利说更具合理性

就上述争议案件而言，最高院在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用一文中提到“需要说明的是，《刑法》第312条规定的‘犯罪所得’过去多限于财产、物品等，将其适用于计算机信息系统数据、控制权是否可行，有关方面认识不一。经慎重研究，我们认为，计算机信息系统数据、控制权可以成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象。主要有如下考虑：一是计算机信息系统数据、控制权是一种无形物，属于‘犯罪所得’的范畴，理应成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象。将计算机信息系统数据、控制权解释为犯罪所得，符合罪刑法定原则。”

显然，此处最高院明确区分了违法所得与犯罪所得两个法律概念，依照语义，违法所得的范围似乎理应包括犯罪所得，因此控方不加区别地将争议案件中的软件认定为违法所得。事实上，法律概念虽然由文字组成，但其内涵却有内在的逻辑，不能仅看表面，违法所得的内涵在当前有争议且司法解释明确予以区分的情况下，将其直接认定为犯罪所得有违罪刑法定原则。此外，诸如计算机软件等无形财产，在特点上不同于有形财产，传统的有形财产一般只能由一人占有使用，而计算机数据可以被任意复制，在价值上与原物没有差别，并且不影响原物的使用，在社会危害性上有所差异。

因此两高也在司法解释中明确了计算机犯罪的主要打击对象是电子数据的倒卖牟利者，对于购买人的犯罪标准需要建立在违法所得的基础上。本案中，三名被告人虽然购买了软件，但在客观上没有投入使用，尚未产生获利金额，站在获利说的观点，依法不构成犯罪。本案发生不久，浙江省高院出台了《关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》，在该解答中明确规定“违法所得数额是指获利数额，即行为人已经获得或应得的非法收入，没有获得或不可能获得的收入不应视为违法所得数额。”该规定也表明了浙江省高院在该问题上的最新态度，

即使在刑事法律之外，也可以发现，获利说逐渐地占据了主导地位。如2001年国家质量技术监督局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见第十一条明确规定“本法所称违法所得是指获取的利润。”，2008年《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”

行政机关的法律规范在违法所得的概念内涵上，大都界定为利润，即获利金额，如在作为保障法的刑法上又有不同解释，则势必导致法律秩序的混乱，使执法者无所适从。

五.“违法所得”应予以明确

作为法律制度的基本构成要素，法律概念应该是严谨、庄重的，不明确的法律概念势必无法发挥法律的指引作用，使人们在浩如烟海的法律条文中迷失了前进的方向。从新刑法典制定至今已三十年，经济基础早已今非昔比，面对错综复杂的经济法律关系，作为上层建筑的法律规范已经站在了变革的路口。一个明确的“违法所得”概念，才能发挥好刑事法律惩罚犯罪、保护人民的立法目的。

参考文献：

 陈建新，《司法解释中“违法所得”概念应一致》，人民检察，1995年8月。

 阿列克谢耶夫，《法的一般理论》，法律出版社1991年版，675页。

 叶建平，《违法所得研究》，硕士论文，2006年。

 常晓山，《建议明确界定“违法所得”含义》，人民法院报，2005年5月8日。

 龙霖，《论刑法中的违法所得》，硕士论文，2002年。

 陈志先，《对食品安全法中认定违法所得的思考》，中国公共卫生管理，2010年第26卷第四期。

 叶平，《行政处罚中的违法所得研究》，中国法学，2006年第一期。

编排/刘肖瑶

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