本文是中国政法大学民商经济法学院博士生导师王涌教授的听课笔记，主题为：2019年民商法十大案件回顾与分析，与没来得及听课的伙伴们分享。今晚（2月20日）8点，为我们带来知识分享的是全国律协劳动和社会保障法专业委员会副主任、福建天衡联合律师事务所律师张照东博士，与大家分享疫情防控期间新用工环境下的劳动法挑战与应对，请大家扫描文后二维码关注！
1、华工案
向目标公司进行投资，通常采用公司能否在资本市场上市作为条件，如果不能上市则视为对赌失败。海富案确立了基本规则，如果和目标公司对赌，则对赌协议无效。但与目标公司对赌无效这个问题是很大的。违反资本充实、资本维持原则，禁止抽逃出资而无效。直接导致各级人民法院在过去的若干年当中相当比例判定与目标公司对赌无效，对经济生活造成很大的影响。两大问题（1）公司法：投资引擎功能，最大限度促进社会投资，比如1855年英国引入有限责任原则极大促进了投资热情。如果中国公司法不能促进社会投资，那么就是失败的。海富案中判定与目标公司对赌无效，对促进经济生活很消极的影响。（2）法理上站不住脚：对赌协议无效一定违反资本充实原则吗？
华工案实际挑战了海富案的判决。江苏省高院认为对赌协议有效。《九民纪要》中基本采纳了华工案的态度，与目标公司对赌不一定当然导致无效。
法理问题：请求回购者具有双重身份 （1）合同债权人（2）公司股东 两个身份产生一个问题，也就是公司法上法定义务与合同债权之间的冲突，通过何种方法才能解决？
一般来说判断的规则是法定义务压倒合同债权。九民纪要第二条的基本原则，实际也是国际通行的规则。比如美国特拉华州，对赌失败后有法律强制规定的限制是不能回购的。与九民纪要的相关规则相一致。
本案也提出了一些问题。法理层面的问题，也就是说合同债权与公司法定义务产生冲突，法理上解决方式是什么？《私权的分析与建构》合同权利与法定义务产生冲突时如何协调？1.合同无效 2.合同有效但规定合同不能履行的后果 3.抗辩权，也就是以法定义务对抗合同债权。 需要我们进一步思考的是，九民纪要的立法体例是抗辩权吗？ 问题2.对赌失败后目标公司的回购与减资是什么关系？如果公司拒绝减资，九民纪要规定不支持原告的主张。华工案更进一步，目标公司应向华工支付与回购相等额的现金补偿。
2、公司法第16条的正本清源
最高法去年判决的案件。肯定了债权人的形式审查义务，在接受公司提供的担保时，无论是向第三人还是向股东，债权人都要履行形式审查义务。16条引发了巨大的司法混乱，在实践中导致法定代表人对外越权提供担保而相对人善意，即使越权担保，只要相对人不知道或不应当知道，法院普遍判决越权担保有效，在过去的若干年中这种方法非常普遍。带来的影响经济社会也非常严重，涉及一个深层次法理问题：公司法应当是怎样的平衡结构？
我国的公司法基本形成了内部的权力平衡：股东会、董事会、监事会；但外部平衡相当失衡，原因在于对外签署合同的权力绝大多数由法定代表人享有。在绝大多数情况下对相对人善意的判断采取的事消极善意的标准，这就导致了对外代表权的权力失衡。这种权力失衡还有一个原因是我国的公章制度——只要加盖了公章就通常认定为有效，对公章一种崇拜文化。这两个失衡使得对公司内部治理结构的平衡被摧毁了。对公章的争夺、对法定代表人权力的争夺，成为公司治理混乱的一个重要根源。
在这个案件当中表明了最高法的新态度：对于相对人的善意酒精采用积极还是消极的标准？本案有了新的观点，即履行形式审查义务的积极善意标准。在过去依据公司法16条裁判有哪些截然不同的观点？“右派”观点：越权签署都是有效的，相对人没有形式审查义务，“魔鬼证明”。“左派”观点：商法学者主张认定无效但推理模式有问题，认为16条是效力性强制性规定因违反合同法52条而无效。公司法第16条第2款并不是强制性规定，而是一种权能规范，也就是规定一种权力生效需要履行的一种程序。
本案早在几年前最高法第三巡回法庭就试图改革这种裁判方式。现在比较成熟的观点也就是九民纪要的观点是赋予债权人形式审查义务，使得公司法上的对外代表权获得新的平衡。本规定在2018年夏天就已经形成了一个司法解释，写入了相对人的形式审查义务，但遭到了银行业协会的异议，所以长期处在搁置状态。全国人大法工委对这一司法解释也持谨慎态度。司法解释是法律渊源，需要全国人大法工委的批准，所以最高法只能采用会议纪要的形式发布。尽管不能在正文中作为裁判理由援引，但可以用于说理。
附带说明，形式审查在法理上到底是什么？英美国家也存在形式审查义务，但立法中没有使用“形式审查”的字样。德国物权法当中使用了“形式审查”的概念，而在英美国家，可以称为“prima facie”,也就是初步审查。
3、让与担保
最高法认可了让与担保的效力，并且对让与担保涉及的相关问题做出了裁判。为什么近几年民间融资大量采用让与担保的形式？其实是很古老的担保形式，古罗马的信托就是让与担保。后来广泛采用的抵押等形式其实是以后的事。英美国家通过信托设立让与担保。没什么中国的经济事件广泛采用？民间，民营企业的资金亏缺。宽松的货币政策刺激投资，但并没有解决民企的资金需求，大量的资金涌入了国有企业。国有商业银行不愿意把资金贷给民企，而贷给国企则不存在呆账坏账的风险。民间资金的高度匮乏产生的直接后果就是担保协议的严厉性。贷款人只能采用更严厉的担保方式降低风险。与担保形式严厉性相应的是高利率。最高院在民间借贷中讲祖高利率提高到24%乃至36%。中国物权法没有规定让与担保，“弃儿”没有意识到需求。立法的遗漏引发的问题在最高法裁判和审理中尤其突出。解决中小企业融资难，对让与担保的效力予以认可，并且对可能产生的一些效力问题予以厘清。
最早在2017年最高法民二庭的会议纪要中承认了让与担保的效力，九民纪要承继了这一观点。
最高人民法院对于让与担保的意见：1，有效，并不因违反物权法定主义而无效；2、名义股东，也就是债权人接受让与担保，虽然名义上成为公司股东，但不能享有股权的优先受偿权，这样就形成了比较完整的体系。
本判决再一次体现了会议纪要的精神。值得关注的是，未来民法典是否会写入让与担保？积极的信号：世界银行考察中国的营商环境时打分目录上对让与担保是高度重视的。
4、比特币
为何将其列为？新型财产利益，即虚拟财产。财产利益，还是财产权？财产利益与财产权的区别是什么？财产利益只受侵权法的保护，也就是侵权损害赔偿中要考虑比特币的经济利益；但如果作为财产权，还会受到财产权的保护。在民法总则的规定中只是将虚拟财产作为财产利益而非财产权。财产权谱系：公物；物理垄断性；法律的垄断性；
比特币在财产权谱系当中显然没有进入最后两项：法律上的垄断性+可以许可他人使用或独立转让，否则会上升到所有权或用益物权。
5、水滴筹
向社会募集善款，2015年慈善法出台，个人或某非慈善组织机构可不可以向社会公开募集善款？慈善法22：慈善组织应当取得公开募集资格；26、不具有公开募集资格的需要与慈善组织合作。民间爱心捐助与慈善法上的慈善募捐是不同的概念。慈善面向不特定受益人，所以又称之为公益；而民间爱心捐助是有特定的受益人的。
6、结构化信托差额补足的效力
产生于伞形信托。优先级受益人与劣后级受益人，类似于双方代理。受托人是否涉嫌违反信义义务？本判决产生的规则并未考虑信托法结构下的特殊问题。
7、再保险中的法律关系
之所以选入本案，是因为：1，本案是目前再保险中相对模糊的法律关系确定了新的规则。
代位求偿权。国际惯例是由原保险人进行代位求偿。最高法在本案中明确观点，原保险人有权行使代位求偿权，在行使代位求偿权时也不需要扣除原保险人已经从再保险人处获得的再保险赔偿。代位求偿受偿后可以根据原保险合同的规定将代位求偿的款项返还给再保险人即可。填补了再保险法律结构中的空白。
8、数据保护与平台责任
本案当中出现的问题是 1，大数据的法律性质，比特币案已经谈到就不所说。2，最重要的问题是本案中法院的判决是以反不正当竞争法为依据，淘宝与被告是否构成竞争关系？法院：构成，采用了流量理论，也就是被告的平台与原告不直接构成竞争，但争夺用户注意力和用户流量就是最大的竞争。流量理论解决了互联网公司之间的竞争关系。本案对于不正当竞争法保护互联网公司具有重要意义。
9、遗嘱信托
实践中遗嘱信托的实施比较少。
遗嘱信托的功能？主要在于信托。功能在于被继承人可以通过遗嘱和生前信托协议来设立，生前设立财产即脱离。通过遗嘱信托与一般的遗产继承突出的功能是可以运用信托结构使得遗产的使用获得立体化、多主体享有的跨时空的财产安排。
居住权：在现有的遗嘱继承中是不能达到这样的财产结构。多目的、多主体
10、商事外观主义
本案是关于股权代持。公司法32条关于股权的归属与实际不一致，不能对抗第三人。扩大到非交易第三人，商事外观主义在裁判中的又一次胜利；但商事外观主义是否能够扩大化适用是一个非常重要的问题。
？隐名出资人对股权的权利能否适用公司法32条？商事外观主义是否可以扩展到隐名出资人？英美法用信托法解释隐名出资人的权利，将其认定为财产权；而我国公司法上的隐名代持运用合同法上的委托合同来解释，认定为合同法上的债权，因此在对抗第三人方面有瑕疵。但值得思考的是隐名出资人对于公司股权是否具有组织法和财产法上的权利？
准成员权，而不是债权。扩大商事外观主义，而忽视组织法上的准成员权，本判例值得考量。
（本笔记记载内容仅供参考，具体内容以授课老师讲课内容为准）
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