无讼阅读｜整点干货 | 劳务派遣中用工单位何时承担连带责任？

整点干货 | 劳务派遣中用工单位何时承担连带责任？

王永令王永令王永令 2017-10-10

文/王永令北京大成（上海）律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

在劳务派遣中，用工单位何时与劳务派遣单位承担连带责任呢？尽管根据《劳动合同法》第92条第2款可知：用工单位违反劳务派遣规定，给劳动者造成损害时，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；但由于该条文关于连带责任的规定仍较为原则，实务中易产生困惑，因此进一步明确该条文在不同纠纷类别下的适用仍十分必要。

1.关于劳动报酬纠纷

（1）加班工资、绩效奖金纠纷

根据《劳动合同法》第62条的规定，支付加班费、绩效奖金是用工单位应当承担的法定义务。因此，在用工单位未支付或未足额支付加班费、绩效奖金给劳动者造成损害的情况下，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，最高人民法院认为，王力主张中远船务对整个用工期间的加班费和经济补偿金应承担连带责任，但是根据《劳动合同法》第九十二条的规定，只有在劳务派遣单位、用工单位违反该法有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位与用工单位才承担连带赔偿责任。根据原审查明的事实，中远船务提交了从2006年9月至2013年3月《劳务工王力出勤及工资情况》，证明中远船务支付的劳动报酬中已经包含了加班费用。因王力并没有对劳务派遣单位大连光彩和服务公司提起诉讼，其有关加班费用计算标准的主张也缺乏事实和法律依据，且不能举证证明用工单位中远船务违反有关劳务派遣规定，给其造成《劳动合同法》第九十二条第二项规定的损害，故王力要求中远船务承担整个用工期间的加班费和经济补偿金，缺乏事实依据，不能予以支持。

（2）加班工资、绩效奖金之外的劳动报酬纠纷

①劳务派遣单位直接支付劳动报酬的情形

这种情形下，由于根据《劳动合同法》第52条的规定，按月支付劳动报酬是劳务派遣单位应当承担的法定义务，因此在劳务派遣单位拖欠或克扣劳动报酬给劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位应承担赔偿责任，用工单位不承担连带责任。

但若劳务派遣单位拖欠或克扣劳动报酬是由于用工单位的过错造成的，则用工单位应在未足额支付费用的范围内与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

在本案中，上海二中院认为，李秋秋自2016年1月1日至2016年5月13日未提供劳动系因云流公司装修所致，并非因其本人原因，一审法院按照李秋秋正常出勤时的工资标准3，000元/月计算上述期间工资并无不当，本院予以维持。蓝海公司与云流公司作为劳务派遣的用人单位和实际用工单位，在云流公司造成劳动者损害的情况下，蓝海公司依法应当承担连带责任。

②委托用工单位代为支付劳动报酬的情形

这种情形下，由于用工单位受托代为支付是与劳务派遣单位约定产生的义务，因此，在用工单位违反约定义务，拖欠或克扣劳动报酬给劳动者造成损害的情况下，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

（3）关于地方司法规定的分析

关于劳动报酬的连带责任承担，诚如上述分析，但部分地方司法规定出于对劳动者获得劳动报酬权利的倾斜保障，突破了用工单位承担连带责任的法定界限，超出了《劳动合同法》第92条第2款关于用工单位承担连带赔偿责任的范围。如下：

《青岛市人力资源和社会保障局劳务派遣管理暂行办法》【青人社发(2015)7号】第19条规定：“劳务派遣单位应当依法履行与被派遣劳动者的劳动合同，向被派遣劳动者及时足额支付劳动报酬，或者委托用工单位代为支付劳动报酬。劳务派遣单位或者用工单位拖欠被派遣劳动者劳动报酬的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015.07）第2条规定：“对《劳动合同法》第六十二条明确规定的劳动报酬类（如底薪、基本工资、全勤奖等）争议，是否由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任？

为保障被派遣劳动者获得劳动报酬的权利，减少劳动者诉累，根据《劳动合同法》第六十二条、第九十二条的规定，对支付劳动报酬的争议，均由用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。”

虽然上述做法的初衷是好的，但笔者认为还是不妥当的。理由在于这种做法其实又回到了2012年《劳动合同法》修改之前第92条关于用工单位承担双向责任的规定，即用工单位既要对自身给劳动者造成的损害承担赔偿责任，又要对劳务派遣单位给劳动者造成的损害承担连带赔偿责任；与修改后第92条关于用工单位承担单向责任的规定明显不符，即用工单位仅对自身给劳动者造成的损害承担赔偿责任。

2.关于支付的劳动报酬低于最低工资标准的纠纷

根据《劳动合同法》第62条的规定，用工单位应告知被派遣劳动者其劳动报酬；且根据同法第63条的规定，用工单位应对被派遣劳动者应实行同工同酬。因此，在劳动报酬低于最低工资标准时，若用工单位不能举证证明劳动报酬低于最低工资标准是因劳务派遣单位克扣造成的，那么用工单位存在过错，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，北京三中院认为，经本院核查，依据曹秀荣主张的工资差额月份，曹秀荣上诉请求怡乐食公司向其支付2011年8月15日至2013年6月17日合同期内未达到北京市最低工资标准差额2096.33元中，经核算2091.55元数额合理，本院予以支持。根据上海外服公司与曹秀荣的约定，曹秀荣在怡乐食公司工作期间的工资应当由怡乐食公司向其支付，怡乐食公司对此亦认可，故本院确认由怡乐食公司向曹秀荣支付上述欠付工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故，上海外服公司应与怡乐食公司就上述欠付工资承担连带给付责任。

②北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司上诉阎大伟等劳动争议一案，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终424号

本案中，北京二中院认为，阎大伟与陇原鑫业公司均未就一审判决第一项提起上诉，视为双方认可该项判决内容，本院对此不持异议并予以确认。陇原鑫业公司、首嘉公司未就两公司需连带支付阎大伟2015年2月低于北京市同期最低工资标准差额233.11元、2015年9月低于北京市同期最低工资标准差额542.78元的仲裁裁决提起诉讼，应视为双方均认可仲裁委的该项裁决，本院对此不持异议并予以确认。

3.关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额纠纷

根据《劳动合同法》第58条的规定，劳务派遣单位负有与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的法定义务。因此，在未签订书面劳动合同的双倍工资差额的纠纷中，应由劳务派遣单位向被派遣劳动者支付双倍工资差额，用工单位不承担责任。

4.关于工伤保险待遇纠纷

根据《劳动合同法》第62条的规定，用工负有执行国家劳动标准，提供相应劳动保护和劳动条件的法定义务。在派遣劳动者发生工伤事故遭受损害时，由于用工单位没有为被派遣劳动者提供适当的劳动条件和劳动保护，存在过错，故用工单位应承担责任，劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，法院认为，《上海市工伤保险实施办法》规定，劳务派遣单位的从业人员在劳务派遣期间受到工伤事故伤害的，工伤保险责任由劳务派遣单位或者用工单位承担。我国劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，王波于2013年9月17日经舟曲投资公司劳务派遣至爱工电器公司工作，舟曲投资公司系劳务派遣用人单位，爱工电器公司系用工单位。2013年9月25日，王波在工作期间发生工伤，经鉴定为因工致残程度十级。舟曲投资公司应支付王波2013年10月1日至2014年4月30日期间的停工留薪期工资11，540元及一次性伤残就业补助金15，108元，爱工电器公司应对王波的工伤保险待遇承担连带责任。爱工电器公司要求无需连带承担王波的一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资，缺乏依据，本院不予支持。

②安徽大洋机械制造有限公司与张成、合肥申鹏人力资源管理有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书，合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第00459号

本案中，合肥中院认为，就工伤保险待遇而言，根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当为本单位职工缴纳工伤保险费，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的保险项目和标准支付费用。因此，申鹏公司依法应当为张成办理参加工伤保险相关手续，在张成未参加工伤保险的情况下，应当由申鹏公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。大洋公司作为用工单位应当使用符合劳动合同法规定条件的劳动者，但其在接受被派遣劳动者张成时，疏于审查被派遣劳动者未参加工伤保险事项，使张成在未参加工伤保险的情况下参与工作，无疑扩大了劳动者依法获得工伤保险待遇赔偿的救济风险，同时考虑到大洋公司对张成的工作环境、安全保障和具体事项安排进行实际管理、控制和支配，与张成遭受工伤事故损害有着实质性联系，故大洋公司应当与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。至于大洋公司与申鹏公司对张成承担连带责任后彼此之间的具体责任分担，可由双方按协议约定或法律规定进行协商或另行主张。

5.关于经济补偿金、赔偿金纠纷

（1）劳动者被合法退回的情形[1]

根据《劳动合同法》第65条、《劳务派遣暂行规定》第12条的规定，用工单位在以下情形下有权退回被派遣劳动者退回劳务派遣单位。此时，若劳务派遣单位以此为由解除或终止劳动合同的，用工单位对劳务派遣单位解除或终止劳动合同的行为是没有过错的，故，因之产生的经济补偿金、赔偿金由劳务派遣单位承担，用工单位不承担连带赔偿责任。

①《劳动合同法》第39条；

②《劳动合同法》第40条；

③用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限；

④劳务派遣协议期满终止的。

相关案例：

①从化市劳动力市场服务中心与胡智成、广州雅芳制造有限公司劳动争议二审民事判决书，广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第4429、4430、4431号。

本案中，广州中院认为，关于雅芳公司是否应对上述经济补偿金承担连带责任的问题，……雅芳公司因上述劳务派遣协议期满终止将胡智成退回劳动力中心符合法律规定。劳动力中心上诉提出雅芳公司出具的“非全职人员合同期满名单”中显示与胡智成的续签时间是3年，但最终胡智成在雅芳公司实际需要用工期限内被退回。本院认为，劳动力中心与胡智成之间约定的劳动合同期限是双方自行协商的结果，且雅芳公司将胡智成退回是因劳动力中心自身的经营资质问题而非雅芳公司的原因。可见，雅芳公司的行为没有损害胡智成的权益，也不是导致劳动力中心解除与胡智成劳动关系的原因。故原审认定雅芳公司无需对经济补偿金承担连带责任，并无不当，本院予以认可。

②胡满香等诉上海天骥劳务服务有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第294号

本案中，上海一中院认为，对于天骥公司是否应当承担违法解除劳动合同赔偿金的连带责任，……从蒲牌公司的表述可知，正是基于蒲牌公司的单方原因，导致胡满香无法与天骥公司就劳动关系存续期间以及后续的相关权利义务作出安排。嗣后，基于蒲牌公司的违法调岗，导致豫星公司与胡满香解除劳动关系。而天骥公司在整个过程中并无过错，无须承担法律责任。故蒲牌公司应当单独承担胡满香自2009年4月18日入职至2012年10月31日期间违法解除劳动合同的赔偿金。

③唐雪峰与成都市人力资源管理有限公司、中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司劳动合同纠纷二审民事判决书，资阳市中级人民法院（2016）川20民终1177号

本案中，资阳中院认为，关于移动公司是否应当承担连带责任的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”和第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”之规定，向唐雪峰支付赔偿金系人力公司作为劳务派遣单位违法解除与唐雪峰之间的劳动合同所致，唐雪峰未举证证明移动公司存在违法行为，故其要求移动公司作为用工单位与人力公司承担连带赔偿责任的主张无事实依据，本院不予支持，一审判决不予支持正确，本院予以确认。

（2）被派遣劳动者被违法退回的情形

根据《劳务派遣暂行规定》第24条的规定，用工单位违反暂行规定退回被派遣劳动者的，给劳动者造成损害的，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。因此，若被派遣劳动者因用工单位的违法退回而被劳务派遣单位解除或终止劳动合同的，那么用工单位就因之产生的经济补偿金或赔偿金，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，天津一中院认为，因被告天津星地电子有限公司存在未依据劳动合同法退工的行为，在被告天津市劳职辰通人力资源开发有限公司与原告解除劳动合同关系行为中存在过错，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，被告天津星地电子有限公司应对此承担连带责任。

②北京新奥混凝土有限公司等与徐胜龙劳动争议二审民事判决书，北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3005号

本案中，北京一中院认为，就北京新奥混凝土集团有限公司与北京珏安劳务派遣服务有限公司之间连带责任的承担问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，新奥公司将徐胜龙退回珏安公司的行为实体和程序上均存在瑕疵，故新奥公司的上述行为构成违法退回。据此，新奥公司应就珏安公司向徐胜龙支付工资和解除劳动关系经济补偿金给付义务承担连带责任。珏安公司应就新奥公司支付未休年假工资的给付义务承担连带责任。

（3）劳动者依据《劳动合同法》第38条要求解除并主张经济补偿金的情形

①以“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除的

如上所述，执行国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件是用工单位的法定义务。因此，若被派遣劳动者以“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，那么用工单位对此存在过错，应承担责任，劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，徐州中院认为，正是因为上诉人对工作岗位的不合理调整，导致被上诉人并非出于自愿的被迫辞职，符合劳动合同法第三十八条第一款第一项的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”情形，故本案不能按被上诉人自动辞职处理，原审法院判决利民公司向被上诉人支付经济补偿金，并无不当。第二，关于上诉人是否应当对经济补偿金承担连带责任的问题。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“……给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，本案被上诉人之所以被迫辞职，是因为上诉人作为用工单位无法提供相应的劳动条件和劳动保护，导致劳动者被迫解除劳动合同，给劳动者造成损害，因此上诉人应当和利民公司承担连带赔偿责任。

②以“未及时足额支付劳动报酬”解除的

此时，需要区分被派遣劳动者是以未及时足额支付加班费、绩效奖金为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，还是以未及时足额支付加班费、绩效奖金之外的劳动报酬为由解除劳动合同并主张经济补偿金的。若是前者，由于支付加班费、绩效奖金是用工单位的法定义务，因此，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。若是后者，则由劳务派遣单位承担责任，用工单位不承担连带赔偿责任（若是因用工单位的原因造成未及时足额支付的，那么用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任）。

本案中，南京中院认为，根据卢伟的辞职报告，其上所列的多项辞职原因中，包含未足额支付其加班工资，故原审法院认定卢伟因全毅公司、领航公司未足额支付其加班工资而解除劳动合同，并支持卢韦关于解除劳动合同的经济补偿金10188.5元的请求，具有相应的事实依据。全毅公司未足额发放卢伟加班工资的行为给卢伟的权益造成了损害，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条判决全毅公司连带支付经济补偿金10188.5元，具有法律依据，本院予以维持。全毅公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条的规定，经济补偿金应当由用人单位即领航公司承担。本院认为，由用人单位承担相关赔偿责任，并不排除用工单位依法对该责任承担连带责任，故全毅公司主张对经济补偿金不应承担连带责任的上诉请求，无法律依据，本院不予采纳。

③以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”解除的

由于根据《劳务派遣暂行规定》第8条的规定，为被派遣劳动者缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务，因此，若劳动者以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，则由劳务派遣单位承担责任，用工单位不承担连带赔偿责任。

本案中，沈阳中院认为，关于沈阳中安卫士劳务派遣公司提出被上诉人系个人原因自动离职，无需支付其经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。本案中上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司确拖欠被上诉人2013年7月、8月的社会保险，故上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司应支付被上诉人经济补偿。沈阳中安卫士劳务派遣公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。

关于沈阳地铁保安服务有限公司提出不同意承担连带责任的上诉主张，……故依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位给给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担连带责任。本案中被上诉人要求上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司给付经济补偿金，不属于此种情形，故一审法院判决沈阳地铁保安服务有限公司承担连带责任依据不足，本院予以纠正。沈阳地铁保安服务有限公司提出的上诉主张，本院予以支持。

④退回依据不足，且劳务派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣，劳动者解除的

对于此种情形，《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第8条规定，劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。

在上述情形下，由于用工单位退回的过程中存在过错，因此，用工单位应对经济补偿金与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

6.关于竞业限制经济补偿纠纷

如被派遣劳动者是与劳务派遣单位签订竞业限制协议的，那么用工单位仅在对经济补偿的未支付或少支付存在过错时，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

如被派遣劳动者是与用工单位签订竞业限制协议的，那么在经济补偿未支付或少支付时，用工单位存在过错，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，法院认为，雅泰公司未提供证据证明原告离职后有违反竞业限制的情形，应当视为原告已履行了竞业限制义务。现原告要求被告支付竞业限制补偿符合法律规定，而雅泰公司不同意支付原告竞业限制补偿，不符合法律规定，不予准许。……故雅泰公司应支付原告2013年2月1日至2013年12月31日竞业限制补偿金26，400元。而原告要求外服公司承担连带责任，符合法律规定，亦应准许。

7.关于未休年休假工资纠纷

劳务派遣单位作为用人单位，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第9条的规定，负有安排劳动者休年休假的义务。但由于劳务派遣的劳动力雇用和使用相分离的特点，用工单位实际管理和使用劳动者，因此用人单位在用工单位的配合下才能实现安排劳动者休年假。故，在劳动者未休年休假时，用工单位有过错，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

本案中，原审法院认为，国务院《职工带薪年休假条例》规定有义务安排职工带薪年休假的称谓是“单位”，并未局限于用人单位。在劳务派遣用工关系中，用工单位因实际安排劳动者的工作时间和考勤，因此亦有义务依法安排劳动者休年假。本案中，小公共汽车公司和华脉公司对于未安排常卫英依法休年假，均负有法律责任。据此，华脉公司作为用人单位应向常卫英支付2015年度未休年休假工资报酬差额1031元，小公共汽车公司作为用工单位负连带支付责任。

西安中院认为，华脉公司作为劳务派遣单位，小公共汽车公司作为用工单位，应对常卫英的未休年休假工资承担连带给付责任，原审判决并无不当。

②张正明与安信伟光(上海)木材有限公司、吴江精诚劳务派遣有限公司劳务合同纠纷申诉民事裁定书，上海市第二中级人民法院（2016）沪02民申161号

本案中，上海二中院认为，对于2014年及2015年的年休假，根据查明事实，安信伟光（上海）木材有限公司已安排了休假，且一审法院已依据查明的事实判决吴江精诚劳务派遣有限公司支付张正明2015年未休年休假工资人民币4298元，并判决安信伟光（上海）木材有限公司承担连带责任，本院予以认可。

小结：

综上，用工单位何时承担连带责任，取决于用工单位是否违反了法定义务，并给被派遣劳动者造成了损害；对于属于用人单位自身责任的，原则上用工单位不承担连带责任。

注释：

[1] 关于退回被派遣劳动者的情形，《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014.12.31）第六条列举了更为完整的情形，可资参考。
六、关于劳务派遣退回情形的问题
《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：
（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；
（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；
（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；
（四）派遣期限届满的；
（五）劳务派遣协议解除的；
（六）三方事前约定或者事后达成合意的；
（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；
（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；
（九）违反法律规定派遣进行整改的；
（十）其他依据法律规定确需退回的。

编排/吴瑜

责编/孙亚超微信号：elesun724

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