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实践中，建筑行业经营管理中经常会出现建筑公司子公司或者分公司参与承揽业务、签订合同并且在履行合同中出现纠纷的情况。特别是在建筑公司开设的外省市分公司，能否对外直接承揽工程项目签订施工合同？公司或自然人挂靠建筑公司后签订内部协议、自筹资金经营管理分公司对外产生民事行为，此类行为责任如何认定？母公司承揽业务签订合同后能否交由子公司实施？上述情况会不会涉嫌借用总（母）公司资质，被认定查处为非法挂靠和转包、分包行为？

笔者结合《公司法》、《民法总则》、《建筑法》相关规定进行梳理，评析如下

一、子公司与分公司的法律地位

（一）现行子公司与分公司的法律规定

1、《公司法》第十四条规定："公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。"

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

2、《公司登记管理条例》第四十六："分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。"

3、《民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

（二）子公司与分公司的区别

上述是关于公司分公司、子公司的现行规定，可以下列图表表示：

分公司的法律特征：

1、分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任；以自己名义从事对外活动，责任由公司承担。

2、分公司没有独立的公司名称及章程；

3、分公司在人事、经营上没有自主权；其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定并委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动，分公司没有独立的财产。其所有资产属于总公司，并作为总公司的资产列入总公司的资产负债表中。

子公司的法律特征：

1、子公司是独立的法人。它具有独立法人资格，自己的名义进行各类民事活动；独立对外承担责任。

2、有独立的公司名称和公司章程；具有独立的组织机构，拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算。

3、其一定比例以上的股份被另一公司持有或通过协议方式受到另一公司实际控制。对子公司有控制权的公司是母公司。

二、分公司与子公司直接对外签订合同的效力

子公司具有独立法人资格，对外签订合同的效力没有异议。实践中最多出现的是对于分公司直接对外签订合同的效力及责任承担问题，

（一）建筑公司分公司在经营范围和资质内以自己名义对外签订各类合同，包括施工合同是有效的。

建筑公司分公司经登记领取营业执照后，可以在公司经营范围和资质之内合法从事相关的经营活动，这时候分公司从事的经营活动实际上属于公司经营活动的组成部分，对外签订的合同是有效的，民事责任也由公司承担。

（二）建筑公司分公司不能直接参与投标。

1、提醒：建筑公司分公司可以直接对外签订合同，但不能直接参与投标。法律依据是国家七部委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年修订）

第三十五条：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。

2、因此实践中，因分公司不具有法人资格，针对具体项目的施工招投标活动，应以公司的名义进行，公司确定中标并签订施工合同之后，可具体交由分公司来实施。在不违反招投标法和其他法律、法规禁止性规定的情形下，分公司签订的施工合同不应被随意认定为无效。

案例举示：

四川川北数码港建设股份有限公司华盛分公司与雅江县公路段建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第924号。

最高人民法院裁判要旨：

本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有公司法人资格。本案中，川北华盛分公司系由四川川北数码港建设股份有限公司申请设立的对外代表公司开展经营活动的分支机构，并经依法登记。川北华盛分公司的营业执照载明，该分公司经营范围为受四川川北数码港建设股份有限公司委托从事公路路基工程、公路路面工程等。由此表明，川北华盛分公司在经营范围内有权代表四川川北数码港建设股份有限公司与雅江县公路段签订建设工程施工合同，而无须四川川北数码港建设股份有限公司再行特别授权。因此，若在四川川北数码港建设股份有限公司具备建筑公司相应资质的情况下，川北华盛分公司与雅江县公路段签订的《农村公路施工承包合同》则不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。

该案中，最高法院直接认定分公司在经营范围内有权代表公司对外签订合同，而无须再由公司特别授权，但该案是《民法总则》颁布以前判决的，根据《民法总则》的规定，分公司应以自己的名义从事对外活动而非以公司名义；若以公司名义对外签订合同，应以取得公司授权为前提。

三、建筑公司分公司超越公司经营范围对外签订合同的效力，又分为两种情况:

（一）分公司超越公司建筑资质范围签订的施工合同同无效

按照《建筑法》和最高院《建设施工司法解释》的规定，建筑公司超越资质范围承揽业务签订的合同是无效合同，那么分公司超越公司资质范围签订的合同当然也是无效合同，无效合同的处理仍然按照最高院《建设施工司法解释》的规定执行：工程质量合格的，可按合同约定主张工程价款；合同无效后的其它后果仍然由公司来承担。

（二）分公司超越一般经营项目从事经营活动，行为的法律效力不受影响，但可能会受行政处罚。

1、尽管法律规定公司必须在核准登记的经营范围内从事经营活动，但规定属于示范性条款而非强制性条款，根据合同法的规定，违反法律法规规定的合同才是无效合同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一），公司超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定的无效。

2、只是未经规定办理变更登记的要受到行政处罚。根据《公司登记管理条例》（2016年修订）第68条：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。

公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。

四、建筑公司分公司的民事责任由公司法人承担。

实践中若与建筑公司分公司产生纠纷，若起诉时只列了分公司为被告未将公司作为共同被告、判决也只认定分公司承担责任，执行程序中分公司没有偿债能力如何处理？最高法院的相关规定已非常明确，直接追加公司法人为被执行人。

1.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十五条：作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。

作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十三条：其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。

3.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条：被执行人为公司法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定公司法人为被执行人。公司法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该公司法人其他分支机构的财产。

若必须执行已被承包或租赁的公司法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。

因此在执行程序中。建筑分公司没有偿债能力时，法院可以直接追加并执行公司法人及公司法人其它分支机构的财产。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724