本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
随着web2.0时代的到来，网络游戏领域成为当下最热门的行业之一，玩家不仅能获得娱乐体验，还能在游戏中创造化身、建造房屋，通过互动交流集结在一起，形成具备完整结构的“玩家社会”。网络游戏已经变为了一种实质上的虚拟世界，目前热度最高的几款游戏，如《剑网三》、《我的世界》、《梦幻西游》等，玩家的生成内容已经成为留住玩家的主要部分。本文根据玩家生成内容的性质将其分为虚拟财产与玩家在游戏过程中生成的特殊玩法两大类型，其中玩家在游戏过程中生成的特殊玩法又可细分为游戏模组与游戏操作，对其进行可著作权分析。
赋予玩家生成内容著作权地位符合著作权立法之宗旨
知识产权的无形物特征决定了知识产品具有非竞争性和非排他性两种经济学特征，从法律经济学的角度出发，赋予玩家生成内容以著作权保护，一方面，通过法律的形式清晰的界定产权，以创设方便有效的违约救济机制来尽可能的去减少交易成本，游戏开发商与游戏玩家之间可以通过最终用户协议、引入服务合同等法律规定的方式在法律框架下追求利益平衡.
从保护著作权的目的出发， 著作权人对自己的劳动成果应当享有利益，保护的是著作权人本身的利益，以及通过对著作权人利益的保护，激励其进行创作，最终达到社会科学文化的最大化发展。赋予玩家生成内容以著作权地位的意义正在于此，将权利初始的赋予给那些可能最看重这些权利的人，以便将市场交易的成本降到最低；一方面鼓励玩家继续投入智力与精力在游戏中开发新的生成内容，吸引游戏玩家入驻游戏，为游戏开发商谋求更多利益；另一方面玩家能以著作权对抗游戏开发商的侵权行为，维护玩家的利益。
玩家生成内容属于著作权法保护之客体
虚拟财产之法律定性分析
笔者认为，对于虚拟财产的法律定性不能一概而论，对于游戏金币而言，其应归属于物权，虽然虚拟金币与物权法中传统意义上的物的概念有一定差别，但实质上也是归玩家自主掌控甚至可以在现实生活中交易获取利益的，可以满足人类生活的需要；同时随着社会经济的发展，“物”的概念早已突破传统的界限，越来越多的“无体物”成为物权的客体，因此虚拟金币等不需要依靠玩家自主锻造的生成物，完全可以纳入物权法的保护范围内；
对于玩家自助锻造的武器装备而言，玩家对此虚拟财产应当享有知识产权；以《梦幻西游》为例，玩家利用游戏开发商设定的各类符石，通过提升锻造技术的方法，自主搭配各类锻造元素以生成具备特殊技能的武器装备，并通过交易此类武器装备换取游戏金币或现实财产。在这一过程中，符石的本质是由开发商事先设定的一系列代码，玩家在锻造过程中将游戏开发商提供的代码当成创作工具，通过投入一定时间的精力与智力成本，创造出具有独创性的武器工具。当然，有学者认为在玩家的这种生成武器装备的行为仅满足“额头流汗”原则，即开发商已经事先为玩家创作提供了所需素材，玩家仅是进行主观选择，假设一台有思想的电脑从游戏库中提取元素进行随机组合，也有机率得到类似结果，因此这种制造并非等同于实际意义上的创作。然而笔者并不同意此种观点，如果按照此观点的逻辑思维进行类推，作家创作小说的行为亦不过从中华字库中主观选择文字素材加以编排，一台有思想的电脑从字库中随机提取文字进行排列组合，亦有几率得出相应的文章，试问我们能就此认定作家的写作行为并不构成创作吗？答案显然是否定的，据此笔者认为，玩家自主锻造的武器装备，玩家应当对其享有知识产权。
玩家特殊操作之法律定性分析
游戏模组的法律定性分析
法国认为任何对电子游戏创作做出创造性、原创性贡献的自然人都可以作为作者，同时针对交互式网络游戏中那些在游戏中创造新的设定、角色、汽车等可为其他玩家所用的物品的人，都可以基于其“创作”的独创性和原创性而成为作者，当然在此情形下，任何用户的开发、使用游戏内容都应需要授权；一般来说，这种授权是通过安装游戏时的“最终用户许可协议”来取得的；
以沙盒类游戏《我的世界》为例，游戏开发商在EULA（最终用户许可协议）中提前规定，“玩家对自己利用系统提供的操作方式所创作出的新的模组享有著作权，但玩家不能将此模组用于商业用途；”游戏开发商在承认玩家对自己生成内容享有著作权的同时，却又通过用户协议来限定玩家对自己作品享有著作权的范围，而根据著作权法定的相关规定，用户协议作为一种合同，并不能对作者所享有的著作权范围加以限定；一旦游戏开发商认可玩家生成内容构成衍生作品，就应当认定玩家在拥有授权的情况下，利用游戏开发商提供的操作规则，投入自身智力进行创作，其所生成的内容构成衍生作品，玩家对此衍生作品享有完整的著作权。
此外，从著作权的属性出发，独创性和可复制性作为著作权客体的两个最重要的要素，在玩家的“特殊玩法”中同样具有相对应的体现；当玩家将游戏开发商所提供的游戏当成自己创作的工具，利用游戏开发商事前编写好的代码独立创造出一种“特殊玩法”，这种“特殊玩法”显然不属于任何游戏开发商所能预测的范围之内，并且这种玩法能够体现玩家对游戏元素的取舍组合，能体现玩家的个人特色与情感取舍，符合著作权中对作品“独创性”的要求。其次，当玩家依靠自己的智力劳动，在游戏中生成了相关内容之后，“相关内容”实质还是以代码的形式储存于计算机内存的程序之中，可以以有形载体的形式进行储存，满足著作权中对作品“可复制性”的要求，美国MAI SYSTEMS CORP v.PEAK COMPUTER一案中，法官即认定储存在计算内存中的程序符合著作权客体的形式要件。
玩家的特殊玩法之法律定性问题
玩家的游戏操作行为是否可以构成表演行为，并作为表演者享有著作权法中规定的邻接权呢？有学者认为，著作权法意义上的表演，是指通过表情、动作、声音等动态再现作品的行为，包括现场表演和机械表演。游戏主播在面向观众直播游戏画面时，虽然有时也对游戏画面和操作技巧进行了解说，并且通过弹幕文字方式与观众进行了互动，但其解说以及与观众互动的文字并不是直接再现游戏作品的行为，而是在再现游戏作品过程中对游戏作品作出的某些评论。
笔者认为，在这种观点中，需要考虑到一个问题，网络游戏画面的意义绝对不是为了展示游戏画面的精彩，而是通过人为操作游戏角色来展示游戏作品，根据著作权法对表演行为的界定，操作游戏角色的人能否被定位为表演者？如果可以，游戏主播的往往是游戏玩家，倘若其作为玩家时，其表演者权能得到保护，作为直播者时为什么表演者权不受保护？
因此，玩家在游戏视频直播时应当作为“类电作品”的表演者；玩家的操作行为对游戏传播有重要意义，他们通过自己对游戏作品的理解和阐释，以游戏画面为载体，借助鼠标、键盘等数码设备作为工具，操控游戏角色，通过不同玩法来表现游戏开发商想表达的游戏规则和游戏卖点，完全符合邻接权保护的核心—文学艺术创造的辅助活动—“传播”的要求。
以热门游戏“王者荣耀”为例，玩家在直播过程中，使用自己通过平时练习时总结出的特殊玩法，在游戏中迅速获取大量游戏资源，赢得比赛；在这样的展示中，通过双方玩家的激烈对抗表演，观众对游戏的认知从简单的文字说明转变为感官体验，且不同的玩家在操控时有鲜明的个人特色，各自对游戏内容有不同的诠释形式，吸引其他游戏爱好者参与其中，就像不同的表演者表演同一部电影，他们所呈现出的表演效果却是截然不同。既然我们承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献，那么就应当在邻接权的保护范围留予适当位置，从这个意义上说，游戏赛事中玩家公开玩游戏的过程可视为著作权法意义上表演者的表演行为。
虽然《罗马公约》中将表演者严格限定为表演已经被认定为著作权法意义上的作品的人，但同时罗马公约也允许相关缔约国对“表演者”的定义加以扩大解释，以法国为例，杂技艺术等表演形式未被认定为著作权法意义上的作品，但在《法国知识产权法典》中同时规定“以各种形式表演文学艺术作品的人和表演杂耍马戏的人和操作木偶的人都被视为表演者”；故无论著作权法是否将网络游戏视为著作权法意义上的作品，玩家都可能基于表演者权对自己所表现出的“特殊玩法”主张权利。
赋予玩家生成内容著作权符合保护创作者法益之需求
2017年11月，“网易公司诉华多科技”一案一审正式判决被告华多科技停止通过网络传播《梦幻西游》、《梦幻西游2》的游戏画面，并判决网易赔偿经济损失2000万元。对于直播行业而言，这是一个爆炸性的判决，在国内，这是首例游戏公司因直播行为起诉直播平台的案例，亦是法院首次将游戏直播认定为侵犯著作权的案例。
在本案中，游戏玩家利用录屏等方式，将自己玩游戏的画面配以相关解说上传至华多科技（YY语音），通过此种方式或谋求利益或赢得声誉得到满足感。而作为游戏《梦幻西游》的开发商网易公司其在用户协议中已经事先声明：“网易公司依法享有该软件的全部著作权及一切其他知识产权，以及与本软件相关的所有信息内容，包括但不限于: 游戏画面、游戏玩法、游戏素材、游戏音乐、文字表述及其组合、图标、图饰、图表、色彩组合、界面设计、版面框架、有关数据、印刷材料、或电子文档等均受中国知识产权相关法律法规和有关的国际条约的保护”。倘若我们认定游戏玩家对其在游戏中的特殊玩法无法主张著作权保护，则从侵权构成要件来进行分析：
1. 玩家直播游戏视频主观上存在故意心理
玩家在进入游戏之时，必须要阅读并同意用户许可协议方可进一步操作；尽管实践中常有用户以自己并未仔细查看声明为由进行抗辩，但在开发商已经尽到了合理的提示义务时，此主张实难得到支持；故此游戏玩家在利用其他网站对《梦幻西游》游戏画面进行直播的行为主观上存在故意心理。
2. 游戏玩家难以构成著作权合理使用的要求
游戏玩家利用《梦幻西游》游戏画面进行直播或者录屏后上传至视频播放网站的行为，一方面是为了满足其自身的“炫技”心理，另一方面，也是期望能从网络直播中赚取一定的商业利益；在网络行业高速发展的时代，许多公司都将眼光投向了网络直播行业，通过网络直播，玩家在表演网络游戏的同时，不仅通过观众的点击率和观众赠送的礼物来折换成现实的金钱利益，也通过对游戏进行点评，为直播者和网络平台积聚了网络人气，更有利于潜藏利益的获得。在这样的以牟利为目的的心态下，。
3. 玩家私自在其他平台上传视频侵害了网易公司的合法权益
玩家在其他平台上上传直播或录播视频是否给网易公司带来损害，是判定玩家自行直播行为是否侵权的关键；16年上海法院判决生效的“耀宇公司诉斗鱼科技”一案中，法官认定，原告投入了大量金钱、时间举办赛事，被告在未经许可的情况下私自直播游戏画面，吸引了大量观众，夺取了原本属于耀宇公司的观众数量，导致其网站分流严重，严重影响其收益；游戏直播平台的目的更多的在于吸引用户注册游戏直播平台，通过投放广告等附加行为进行牟利，一旦用户已经在别的网站上观看了此场游戏赛事，很难再在其他平台上重复观看；因此玩家未经许可私自上传游戏视频的行为确实损害了开发商的利益。
综上述，玩家未经公司许可私自上传直播或录播视频的行为确实损害了公司的合法权益，耀宇公司可据此主张侵权损害赔偿；然而从游戏玩家的角度分析，游戏直播的主要内容不在于游戏画面的精美程度，观众进入直播间的目的在于欣赏游戏玩家的“特殊玩法”；当玩家投入了大量的体力与智力劳动却无法对自己所生成内容享有任何权利，这显然与《伯尔尼公约》中相关精神是违背的。从法律经济学角度分析，只有通过法律的形式明确规定最看重这些权利的人享有权利，拥有权利的人通过理性分析和选择，将自身的智力劳动和物质资本投入进能使资源得到充分利用的领域，才能让权利配置最大限度的满足人类需要，为经济发展提供动力。知识产权制度是为了保护智慧财产而设立，自英国1709年《安娜女王法》以来，对知识产权的保护在中西方社会都得到了极大的发展；这种发展是资本经济的必然趋势也是社会环境下的必然产物；同时根据洛克的“劳动财产理论”，游戏玩家投入自己的体力与智力劳动，在其创造特殊玩法的过程中付出智力劳动，从而创造出具有独创性的智力作品，并因此对作品享有权利。因此，面对游戏开发商与游戏玩家的利益博弈中，赋予玩家生成内容著作权地位，符合保护创作者法益之需求。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724