文/俞乾文 浙江红邦律师事务所

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一、共同保险人的界定

时有甲公司向A、B公司投保企业财产一切险，约定甲公司自留20%，A公司和B公司各占40%，A公司为主承包人。保险期间内，甲公司因第三方乙公司原因出险，损失为1000万，A、B公司各自完成400万的赔付。甲公司和A、B公司商讨追偿事宜时产生争议，甲公司和B公司同意诉讼追偿，A公司由于乙公司是他的重大客户，不想通过诉讼追偿，也不希望B公司去诉讼。甲公司认为自己的损失应当优先补足，B公司认为共同追偿就应该按比例分追偿回来的金额，各方产生争议。

不同于再保险，我国保险法对于共同保险的概念并没有明确的规定。界定共同保险人是探讨题述问题的基础所在。

根据保监会《关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》第二项的规定，共保（共同保险）是指两个或两个以上的保险公司及其分支机构（不包括同一保险公司的不同分支机构）使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。这份通知对于共同保险的解释基本符合共同保险的应有之意，但与现在的保险实践并不完全相符。实践中，既存在保险公司之间的司外共保，也存在着保险公司分支机构之间或者分支机构和总公司之间的司内共保，同时被保险人使用共保条款的情形也不在少数。

追本溯源，共同保险（Co-insurance）同样起源于海上保险，“共同保险即共保，是指由几个保险人同时承保一笔业务，在发生核算责任时，其赔偿责任按照承保比例来分摊，总额不能超过保险标的的实际价值。”[严黎昀、崔惠贤：《当代保险学》，上海社会科学院出版社2005版，第55页]施文森将其称为总额责任共同保险。在财产保险中，共保的另一种含义是指，如果保险金额低于保险价值，保险人和被保险人以一个特定的比例来共同分担免赔额以外的保单损失。在这种情况下，被保险人被看成是保险标的的共同保险人，这是不足额保险情况下保险人与被保险人之间按比例分配损失的一种方法。（见《美国财产保险中的共保条款》，赵晓旭，《中国保险报》）

本篇我们既讨论保监会规定意义上的共同保险，也对保险人和被保险人之间的共保进行分析。

二、共同保险人代位求偿权的判断

有保险代位求偿权的主体是赔偿了保险金的保险人。核心有二，其一为是保险合同的保险人；其二为支付了保险金。（参见拙作《再保险人代位求偿权判断及其权益的实现要点探析》，发布平台无讼）

在保险公司之间共保类型下，各家保险公司通过成立共保体或者签订共保协议的形式实现共保。以浙江省农业保险共保体为例，共保体由首席承保人和共保人组成，“成员各方协商确定共保比例，制定共保章程，签订明确各方责任、权利和义务的法律文本。共保体不属于独立法人机构”[王慧敏：“浙江省共保体农业保险经营模式的探索与思考”，载《中国保险》2013年第4期]首席承保人“承担单证管理、保单出具、按章程约定负责赔案查勘处理、年终结算等公司”[同上]从对共保体的性质界定、保单的承保、理赔过程来看，共保体本身不具有保险人的地位，共保体的成立不需要工商登记，没有营业执照，共保体并非独立的法人，因而共保体不属于诉讼法上的当事人，不具有保险人代位求偿权。各家共保方和被保险人为直接的保险人与被保险人的关系，即各家保险公司都是保险人，各家保险公司完成自己的赔偿后，在自己赔偿的范围内行使代位求偿权。

在保险人和被保险人共保模式下，保险人在赔付后当然的有代位求偿权，自留风险的被保险人视为共同保险人，这种视为本质上是一种拟制，被保险人这个拟制的保险人实际上并没有发生赔付，根据保险法司法解释二的立场，代位求偿是一种法定债权转移，其债权并未转移，也不存在自己代自己位的概念，被保险人完全可以以原有的法律关系向责任方要求赔偿。

三、共同保险人权益的实现各不相同

共同保险人代位求偿权的实现需要区分多家保险人之间的共保和被保险人自留情形下的共保。

第一种模式下行使代位求偿权的特点体现在主承保人与非主承保人的在实际行使代位求偿中的权利义务。施文森所言“从事承保之多数保险公司，可能仅以某一保险公司之名义，签发保单，惟于危险事故发生后，则各按比例分摊损失。”在保险实践中是普遍存在的。在共同保险情况下，往往还存在如下类似约定“损失金额在多少元以上的，共保人按比例各自承担保险责任，多少元以下的，由主承保人对外直接承担赔偿义务”。向责任方追偿的索赔和诉讼通常都以主承保人一家公司的名义提起，而金额按照所有共同保险人的份额计算。

这种做法不仅方便投保人索赔，也体现危险分散原则的基本精神，是欧美保险实务额通常做法之一。（见《主要保险人行使代位求偿权的举证责任》徐明哲）此惯例，在司法实践中并没有当然的为法院所支持。（2011）沪高民四（海）终字第1号案件、（2014）浙嘉商终字第382号案件判决书所体现的逻辑是：共同保险人因支付自己份额的理赔款，各自获得代位求偿权，共同保险人可以自行追偿，可以共同追偿，也可以让渡给主承保人进行追偿。对于具体如何行使代位求偿权，共同保险人可以在保险的时候达成合意，也可以根据情况随时达成合意，在没有证据证明有相关合意的情况下，无论是主承保人还是非主承保人均只能按照自己所占保险份额主张代位求偿权，且各家保险人均无优先权。

我们认为这种审判观点是值得肯定的。主承保人和非主承包人在代位求偿权上应当是平等商主体，即便以主承包人名义进行追偿是行业惯例，符合民法总则所指“法律没有规定的，可以适用习惯”，上述习惯限制非主承保人权利的行使，于保险业法展并无实益，有悖于公共秩序，也不应当适用。况且无论是《保险法》还是《海事诉讼特别程序法》所规定的保险人代位求偿的范围均是在赔偿金额内。

主承包人自赔偿保险金后在赔偿保险金的范围内行使代位求偿权，非主承包人同样在赔偿保险金后在赔偿保险金范围内行使代位求偿权。对于最终行使的方式，双方可以进行约定。就本文开头的案例，即便作为主承包人的A公司不同意追偿，也并不妨碍B公司以自己名义在自己所赔付的金额400万元之内进行追偿。

第二种模式的特点是被保险人的损失赔偿与保险人代位求偿权的优先问题。《保险法》对于这个问题并没有明确的规定，一般认为存在绝对理论、相对理论与差额理论三种，绝对理论强调保险人在保险金赔偿额范围内全额行使保险代位求偿权，相对理论主张保险人和被保险人应当分摊第三者的债权，差额理论强调被保险人得到充分赔偿前，保险人不得行使代位求偿权。

实务中有条件的倾向于差额理论，其认为“保险制度首要的目的在于填补被保险人的损失”[上海市高级人民法院课题组：“保险代位求偿纠纷案件的法律适用问题研究”，载《法律适用》2011年第5期]，当代位求偿制度与此原则发生冲突时，“填补被保险人的损害应当优先考虑”[同上]。“优先满足被保险人对第三者的赔偿请求权，使被保险人的损失获得最大补偿”，“保险人仅能向第三者代位求偿剩余部分”，例外是“被保险人明确放弃自己对第三者的赔偿请求权”。（见上海市高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的解答二）

前期保险法司法解释四的意见稿第38条意见即表述为“保险人依据保险合同约定，支付的保险赔偿金未能填补被保险人全部损失的，被保险人就未获赔偿部分对第三者行使赔偿请求权优于保险人的代位求偿权。”

我们以为，在被保险人与保险人形成共保关系的情况下，代位求偿权的行使顺序既应当照顾到被保险人损失弥补的优先性，也应该考虑到保险人与被保险人的约定，若双方的约定系各方真实意思的表示，且并不违法法律、行政法规的强制性规定，应当被尊重。文前案例，在B公司和甲公司共同追偿的情况下，我们认为原则上确实应当保证甲的优先权，然这种优先权能否对抗先查封先受偿的规定，待商榷。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724