文/徐丹阳 北京大成（宁波）律师事务所

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“以房抵债”则是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价清偿债务，并据此将房屋产权转移至债权人名下的行为。在目前司法实践中，以房抵债“阴阳”合同的做法是否合法在各地判例不一。就宁波市而言，宁波市中级人民法院和北仑区人民法院便曾作出过两个截然不同的判决，而最高人民法院也先后呈现两种完全不同的态度。一种观点认为，以房抵债合同违法《物权法》关于“流质条款”的规定而无效，另一种观点认为，该做法系当事人意思表示自由，只要不违反国家、社会、第三人的利益，应当有效。

近日，笔者承办了一起以房抵债的案件，现结合法院观点以及司法实务，对以房抵债的法律风险进行以下分析：

【案例模型】

A向B借款500万元，借期两年。借款合同到期A无力偿还，现A同意以其名下的房产折抵借款，该房产估值300万，尚欠按揭200万元。据A表述，其名下存在多笔即将到期的债务，债权人目前均未起诉。B咨询：（1）能否直接将借款抵作购房款，进而办理过户手续；（2）该房产存在的银行按揭款如何处理？是否需要B提前偿还？

【司法判例】

在实际操作中，以房抵债的约定形式有很多种，当事人为了规避法律强制性规定，往往采取一些间接甚至欺骗的手段，以达到房屋买卖并转移过户的目的。以房抵债的约定可以发生在债务履行期届满前，也可以发生在履行期届满后。下面我们先来分析各法院对于此种方式的观点：

案例一：（2011）民提字第344号【朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案】

该案中，双方当事人同时签订商品房买卖合同和借贷合同，并在借贷合同中约定将买卖合同中的房产抵押给债权人，且如到期不能还款则履行房屋买卖合同。合同签订后，双方并未办理房产抵押登记，而是对上述商品房买卖合同进行了备案并开具了发票。债务到期，债务人没能偿还债务，债权人要求履行商品房买卖合同并办理过户。

最高院审理后认为：本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，禁止流抑的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。

案例二：（2013）民提字第135号【广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案】

该案中，当事人也是通过签订商品房买卖合同的方式担保借款的偿还，不同的是，双方并未提供借款协议，只签订了一份商品房买卖合同并办理了备案，但却并未交付发票，而且债务人已向债权人支付了一部分利息。最高院根据案件事实认定，双方的真实意思是借贷关系，而签订商品房买卖合同属于一种非典型的担保方式，应受到物权法禁止流押的约束。债权人直接请求取得商品房所有权违反了法律的禁止性规定，被最高院驳回；但最高院进一步释明，债权人可以在债务履行期届满后以拍卖或变卖房产的方式主张其债权。

【风险分析】

1、可能因违反流质条款规定而无效

《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；

第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《担保法》第40条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。

为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。

在以房抵债的实操中，若债权人与债务人之间事先存在的主合同中约定了抵押条款并办理了相应的抵押手续，甚至实践中债权人利用优势地位倒签合同约定抵押条款，且在最终结算时约定了以抵押物抵债，则该操作显然因属于流质条款而无效。实践中，争议比较大的情形是，债权到期后债务人无力偿还，主动提出以抵押物折抵借款，此时，首先应当审查抵押物的公允价值与主合同价格是否相当，并考虑在办理主合同发生时抵押关系的建立及手续的办理是否存在显失公平的情形，最后，还应当审查双方直接抵销合同条款的真实性及严谨性。

2、可能因违反《合同法》第52条规定而无效

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

在以房抵债的操作中，若债权人与债务人双方同意直接以债务人名下的房产抵作借款，则需要审查该转让抵债行为是否存在损害第三人利益的情形。实践中，往往房屋存在按揭或者债务人存在其他的债务关系，对于银行按揭来说，该转让行为事实上属于债务转让，严格意义上需要书面经过债权人即银行的书面同意，才能进行债务转让，否则，只能在解除按揭后，才能进行有效的房屋买卖关系；若债务人存在其他债权债务关系，则应当审查其他债务的成立时间、债权性质等多种因素，若条件允许，还应当签订书面的协议，至少应当要求债务人在债务抵销协议中签订书面保证，保证以房抵债行为不存在直接损害第三人利益的情形，若损害第三人利益，应当由债务人自行承担解决。

3、可能因违反《合同法》第54条的规定而被撤销

《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。

该风险主要是针对在以房抵债中，必然会重新签订关于债权债务清算及抵销的协议，该协议在条款设计时若未能考虑周全，综合各风险因素，很可能最终被认定为因显失公平而无效。

【司法实操】

1、首先，应在律师的协助下，安排债权人与债务人就债权金额、利息、违约金、罚息、复利等进行全面清算对账，明确双方的借款本金、利息、罚息等具体金额以及履行情况，并由双方签字确认，若上述借款发生在婚姻关系存续期间，清算对账还应当由借款方配偶签字确认。

2、再者，核查涉及房屋或者其他不动产的产权性质以及目前的司法状况。债务人、债权人随同律师一起去房产部门核查该房屋是否存在除银行贷款外的其余抵押、担保、查封等情形；留意询问小区保安该房屋的看房情形，是否存在租赁等情形。

3、签订商品房买卖合同及债权债务抵销合同。在核查上述事宜后，拟定全面的商品房买卖合同和债权债务抵销合同，在合同中明确约定购房款金额、按揭款的处理、抵销金额及抵销方式、抵销后的法律状态等，对双方签约的动机以及具体的权利义务关系进行书面确认。

4、若条件允许，考虑对上述签订的合同进行司法公证并约定有权就公证文本直接申请法院强制执行。因具有公证能力的合同经司法公证程序可直接申请法院强制执行，发生纠纷后无需另行诉讼确权，节约了诉讼成本和时间成本，但一般经济合同的公证依据合同标的额按比例收取公证费，因此，若当事人条件允许，律师可建议当事人办理合同公证，并合同中约定“若债务人不履行过户手续，债权人有权直接就本合同的公证文本申请法院强制执行”。

5、办理相应的过户手续。

上述操作流程一般需要债权人垫付按揭款，并保证不存在损害其他第三人权益的情形，若债权人认为垫付按揭款存在风险或涉及的法律关系比较复杂，则可以考虑不进行直接的以房抵债，通过法院司法拍卖程序或者办理房屋二次抵押的方式保护自己的债权，具体情形应当结合实际综合分析考虑。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724