文/高东华

来源/微信公众号  律茶娱乐法

股权回购通常是公司对赌投资方退出的一种方式，投资方投资目标公司股权后，当目标公司没有完成约定的对赌事项，如经营业绩没有实现、IPO或公司并购目标没有实现、或其他重要经营目标没有完成等时，由目标公司股东及或目标公司或其他第三方履行回购股权或股份的义务。此外，目标公司股东及或目标公司或其他第三方可能会对前述回购义务承担担保责任。

当下存在募资难的问题，一方面，投资方投资更加谨慎，而股权回购争议引发的司法裁判规则又存在不统一，所以对投资协议条款的约定会更加慎重考虑；另一方面，越来越多的目标公司也开始不愿意接受股权回购或现金补偿条款，或者对股权回购条款的设计越来越看重。但不管怎样，律茶君认为，双方在一定程度上达成合理的妥协，是投融资成功的关键。

要点1：股权回购主体的确定

关于股权或股份回购主体，是目标公司，或是目标公司股东及目标公司，在司法实践目前并未统一，目标公司股东可以作为股权或股份回购主体的认识是统一的，但目标公司是否作为公司股权或股份的回购主体，并没有统一定论，原则上要看回购义务的履行是否会损害公司其他股东及债权人的利益，如公司资金充裕，经营状况良好，在不损害公司其他股东及债权人利益的情形下，经目标公司全体股东同意，作为回购主体有可能被认定为有效。

投资方：北京玖瑞创盈投资中心（有限合伙）（玖瑞中心）

目标公司：北京耐朗智能科技有限公司（耐朗公司）

股东：张少夫

2015年8月18日，玖瑞中心（投资方）与张少夫（股东）、耐朗公司（目标公司）签订投资协议及补充协议。投资协议约定：玖瑞中心向耐朗公司投资人民币1000万元，玖瑞公司应于协议签订之日起5个工作日内将投资款支付至耐朗公司账户；耐朗公司拟于2015年9月1日至2015年11月1日期间进行股份制改造，股改完成后，玖瑞中心占股改后存续的股份有限公司股本总额的6.8%，并按照此比例的已实缴出资完成工商变更等手续。协议第六条违约责任约定：如耐朗公司未能按时进行股改或未按协议约定比例给予玖瑞中心股改后存续的股份有限公司的股份，应退还玖瑞中心投资款，并按照投资金额的5%向投资各方承担违约责任，逾期退还投资款及违约金的，每逾期一日按逾期金额的万分之五向玖瑞中心支付滞纳金；张少夫对耐朗公司所应承担的违约责任承担连带责任。

 耐朗公司拟进行股份制改造，且拟在股份转让系统挂牌公开转让其股份，各方就投资事宜达成补充协议：第二条回购条款：发生以下情形之一的，玖瑞中心有权请求耐朗公司收购玖瑞中心所持耐朗公司全部或部分股权：（1）在耐朗公司完成本次增资后，公司在2015年6月31日前未向股份转让系统申请挂牌；（2）耐朗公司申请挂牌后未获得股份转让系统的批准或由于其他原因导致挂牌目的在增资完成后两年内不能实现；（3）玖瑞中心出资后如查实投资前披露的公司资产或经营状况严重失实，涉及金额达到公司本次融资前净资产的10%或以上、净利润的10%或以上，以至严重影响玖瑞中心的投资权益时，玖瑞中心有权要求耐朗公司按照本协议价格回购玖瑞中心本次增资股权；（4）耐朗公司明示放弃或以其行为表示放弃本协议项下的耐朗公司在股份转让系统的挂牌安排或工作。玖瑞中心有权在上述情形发生后60日内，按照协议规定要求耐朗公司以现金方式及规定的价格回购股权，全部股份回购款应在玖瑞中心发出书面回购要求之日起2个月内全额支付；回购价格为玖瑞中心的投资额+（玖瑞中心的投资额*15%*投资完成日到赎回日天数/360）。张少夫对耐朗公司的回购义务承担连带责任，玖瑞中心可以在上述约定情形发生后要求张少夫按照以上约定价格对玖瑞中心的股份进行收购；张少夫应在收到玖瑞中心提出的收购要求后，在六十个工作日内履行收购义务，全部股份收购款应在玖瑞中心发出书面收购要求之日起2个月内全额支付。

 投资协议及补充协议签订后，耐朗公司（目标公司）股份制改造没有完成，耐朗公司年收入等指标未达到约定的条件。玖瑞中心向耐朗公司、张少夫发出回购及补偿函。

法院认为，未按时股改则耐朗公司应退还玖瑞中心的投资款，即退还投资款的主体为耐朗公司。补充协议中的股权回购条款的前半部分，约定股权回购的主体也是耐朗公司。根据《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”，以及第七十四条股权回购条款的规定（有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。）关于由耐朗公司（目标公司）退还投资款及回购股权的约定，客观上可能使公司财产受损，进而影响到公司股东和债权人的利益，故一审法院对该部分条款效力不予认定。

同时，玖瑞中心要求张少夫就此承担连带责任的诉讼请求，基于前述条款的效力认定，该部分请求也不成立。虽然投资协议和补充协议中关于耐朗公司作为退还投资款和股权回购条款主体的约定，一审法院对其效力不予认定。但补充协议中约定“玖瑞中心可以在上述约定情形发生后要求张少夫按照以上约定价格对玖瑞中心的股份进行收购；张少夫应在收到玖瑞中心提出的收购要求后，在六十个工作日内履行收购义务，全部股份收购款应在玖瑞中心发出书面收购要求之日起2个月内全额支付”。张少夫作为耐朗公司股东，补充协议明确约定张少夫在约定情形发生后，履行股权回购义务，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。玖瑞中心可以主张张少夫在约定条件成就时履行回购义务。

 从上述案例可以看出，当事人双方虽约定耐朗公司（目标公司）及张少夫（股东）都是公司股权的回购主体，但耐朗公司（目标公司）作为回购主体，因不属于《公司法》规定的股权回购的情形，客观上可能使公司财产受损，进而影响到公司股东和债权人的利益，所以约定无效，而张少夫（股东）履行回购义务，不违反法律法规的强制性规定，应当有效。

要点2：股权回购条款的设计

股权回购条款设计技巧1：从保障投资方利益的角度考虑，投资方通常会要求目标公司及目标公司股东均作为股权或股份回购主体。但当出现股权或股份回购条件成就的情况下，目标公司可能会主张目标公司作为回购主体的约定是无效的。律茶君在此还需要提醒的是，股权回购条款不同于投资款返还条款，不应同时主张。如耐朗公司（目标公司）未能按时进行股改或未按协议约定比例给予玖瑞中心（投资方）股改后存续的股份有限公司的股份，应退还玖瑞中心（投资方）投资款，并按照投资金额的5%向投资各方承担违约责任，逾期退还投资款及违约金的，每逾期一日按逾期金额的万分之五向玖瑞中心支付滞纳金。为主张投资款的收回，除要求股东张少夫和耐朗公司（目标公司）回购股权外，投资方玖瑞中心同时要求耐朗公司（目标公司）返还投资款。法院的判决认为，虽然从形式上看，投资协议和补充协议就此分别存在两个不同条款的约定，一为投资款，一为股权回购款；但该两项请求的实质均指向在耐朗公司、张少夫违约情形下，耐朗公司、张少夫应对玖瑞中心负担的金钱给付义务，具有同一性，故耐朗公司、张少夫的该项辩解意见有事实依据，一审法院予以采纳。

 股权回购条款设计技巧2：股权回购的情形尽量全面合理，对于没有约定在股权回购情形范围内的或者事实上是无法履行的，是无法主张股权回购的。如发生下列任一情形：（1）公司未能于某年某月前完成合格首次公开发行或完成投资方认可的并购；（2）公司提交首次公开发行及上市申请后，被有关上市监管机构否决申请或终止审查；（3）公司现有股东或管理层出现重大个人诚信问题；（4）公司主要资产发生出售、转让等。律茶君建议根据交易实际情况，对回购情形详细列举。

 股权回购条款设计技巧3：股权回购约定固定回购价款，不应为名股实债，约定应当有效。如，玖瑞中心有权在上述情形发生后60日内，按照协议规定要求耐朗公司以现金方式及规定的价格回购股权，全部股份回购款应在玖瑞中心发出书面回购要求之日起2个月内全额支付；回购价格为玖瑞中心的投资额+（玖瑞中心的投资额*15%*投资完成日到赎回日天数/360）。

 股权回购条款设计技巧4：股权回购主体可以约定为第三方，但需要注意目标公司原股东应放弃股权优先购买权。如，目标公司未能达到约定的净利润或销售收入，则投资方有权要求原股东与目标公司董事长收购投资方持有的目标公司的股权。

要点3：股权回购担保条款的安排

当投资协议中约定的目标公司回购公司股权的条款约定被认定无效时，进而会导致股东承担的连带责任无效。如，投资协议、补充协议中关于要求耐朗公司（目标公司）返还投资款和回购股份的约定因违反公司法相关规定而无效，张少夫（股东）对耐朗公司（目标公司）返还投资款和回购股份的连带责任也因此而免除。为避免连锁反应，对股权回购相关担保条款的约定的合法有效性提出了更高的要求。

连带责任担保是指事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的一种担保方式。在股权回购情形下，是指当目标公司或股东不履行股权回购义务时，由保证人履行回购义务的一种担保方式。

 股权回购担保条款需要解决的核心问题有：担保主体可以选择目标公司？其他股东？其他第三方？担保合法有效的程序有哪些？担保无效的过错赔偿责任如何承担？

 投资方：通联资本管理有限公司（通联公司）

 目标公司：四川久远新方向智能科技有限公司（久远公司）

 股东：成都新方向科技发展有限公司（新方向公司）

2010年6月8日，通联公司、久远公司、新方向公司签订了《增资扩股协议》，约定：“6.1当出现以下情况之一时，通联公司有权要求久远公司或新方向公司回购久远公司所持有的全部新方向公司股份：6.1.1通联公司在2012年6月30日对久远公司能否IPO上市进行独立判断，并在2012年7月30日前决定是否要求久远公司回购通联公司所持有的全部久远公司股份；6.1.2如果久远公司不能在2013年12月31日前获得中国证监会关于久远公司首次公开发行股票并上市的核准文件，该等原因包括久远公司经营业绩方面不具备上市条件，或由于久远公司历史沿革方面的不规范未能实现上市目标，或由于参与久远公司经营的新方向公司存在重大过错、经营失误原因造成久远公司无法上市；6.1.3在2013年12月31日之前的任何时间，新方向公司或久远公司发生股权变更而导致久远公司的实际控制人发生变化；6.1.4在2013年12月31日之间的任何时间，新方向公司或久远公司明示放弃本协议项下的久远公司上市安排或工作；…… 6.2本协议项下股份回购价格应按以下两者较高者确定：6.2.1按照本协议第一条规定的通联公司的全部投资价款3000万元及自从实际付款支付日起至新方向公司实际支付回购价款之日按年利率15%计算的利息，新方向公司或久远公司承担履约连带责任；……

本案中，关于久远公司（目标公司）应否对新方向公司（股东）的股权回购义务承担履约连带责任问题，最高院认为，公司法第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为，虽然久远公司（目标公司）在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司（股东）进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司（投资方）提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司（投资方）未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司（投资方）不发生法律效力，适用法律并无不当。

通联公司（投资方）在签订《增资扩股协议》时，因《久远公司章程》中并无公司对外担保议事程序规定，通联公司（投资方）有合理理由相信向生建（法定代表人）有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》，但其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而久远公司（目标公司）在公司章程（2009年6月9日之前）中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人向生建，未经股东会决议授权，越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据该条规定，通联公司（投资方）、久远公司（目标公司）对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存在过错，久远公司（目标公司）对新方向公司（股东）承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

通过上述案例，回答了股权回购时担保条款安排的所有核心问题。当目标公司为股东履行回购义务提供担保，作为担保方主体是合法有效的，但目标公司为其股东提供担保，应经股东会决议，履行法定程序。投资方有要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，否则可能会导致担保条款无效。当担保条款无效时，而担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

 此外，股权回购担保条款亦涉及到保证的期限、保证的范围等问题，同时需要注意。

编辑/daicy