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抵押权系物权的一种，依据《物权法》第一百零六条规定，其同样适用善意取得制度。抵押权人能否善意取得抵押权不仅需依据《物权法》对于善意取得的认定标准，尚需尽到合理、必要的注意义务，而此合理必要的注意义务在借贷关系和抵押关系建立的过程中应如何认定抵押权人尽到了此项义务呢？

鉴于不同抵押关系中情形不一，抵押权人自身能力和条件及交易习惯亦有出路。故而在不同案例中此种合理、必要的注意义务的表现形式亦有区别。笔者在学习《天同码》系列案例过程中，总结了几类较为典型的和具有普遍意义的注意情形，予以归纳。

一、权属证书和权属登记簿的审查义务

抵押权人在接受抵押人提供抵押物抵押时，首先应对于抵押物的权属状况予以了解，此种了解包括抵押人是否系抵押物的权利人，抵押物之上是否存在其他限制，包括但不限于抵押、查封。而此种审查以先行审查权属证书为前提，即抵押人提供记载其为权利人的权利证书以证明其有权处分抵押物。其后再行由抵押权人通过查询登记簿记载的形式以进一步明确抵押物的权利状况。而依据权利证书的权利外观作用以及登记簿权利推定的强化，抵押权人完全可以据以相信抵押人具有处分权。至于抵押物权利状况与登记簿记载不一致的，如存在产权人内部约定的，但仅登记为抵押人的，抵押权人并不具有对此进行实质审查的义务。

如《人民法院案例选》（200302\44:248）刊登《职红星诉李冀安以依约定产权登记在其名下但为共有的房屋与建行西安建国路支行签订的抵押合同侵犯其享有的所有权应确认无效案》虽然产权人仅登记为一人，但其因与他人具有内部共有之约定，故而实质上此抵押物的权利状况与登记便存在了冲突，然而此种内部约定因系当事人之间约定，并不能约束抵押权人，抵押权人通过查询登记簿，明确登记簿记载为一人，便可依据登记簿的推定力证明其已然尽到了合理的注意义务。

二、审查婚姻状况以进一步明确共有状况

抵押权人在审查抵押物权利状况时，若存在共有人，应取得共有人的同意，以避免部分共有人处分抵押物而引发争议。然而此种通过权属证书和登记簿的审查可以直接避免的问题并非注意义务的关键，固然抵押权人并不具有针对抵押物实际权属状况予以实质审查的义务，但是在实践中，基于《婚姻法》夫妻共有财产制度的规定，抵押权人需要对抵押人婚姻状况予以核查，以明确其是否系夫妻共有财产而决定抵押人系一人还是夫妻双方。此种共有状况的审查应系通过登记簿记载审查之外的注意义务，系一种依据登记簿推定力而相信抵押物权利状况的注意义务提升。实务中抵押权人可要求抵押人出具婚姻状况证明的形式予以审核，如结婚证、离婚证和民政部门出具的相关材料等。因存在许多抵押人其主张系单身却难以提供婚姻状况证明材料的，若抵押权人未尽到合理的注意义务，要求其提供有权部门提供的证明材料而以抵押人自我承诺的形式予以审核的，则宜被认定为未尽到合理注意义务而被否定为系善意。

如《人民司法.案例》（201216:12）《婚姻证明在不动产抵押权善意取得中的价值探究》银行因未对抵押人婚姻状况予以合理审核，仅要求其提供了单身的承诺书，此种情形便系没有对抵押人婚姻状况予以审核，因此疏忽而遗漏了其配偶的抵押意愿。而《民事审判指导与参考.请示与答复》中《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案的请示与答复》（200301\13:412）一案中购房合同中买方系张某和女儿的名字，此例判决中，银行仅以张某为女儿法定监护人，其在抵押合同中签字履行了监护义务便视银行尽到了注意义务。

笔者以为此种处理却又失妥当，在抵押实务中，作为抵押权人，针对抵押财产登记在未成年人名下，应审查其全部监护人的意见，而非父母任一意见，如此方能视同尽到完全的注意义务，实务中存在很大父母离异情形，但父母的监护权仍为灭失，处分登记在未成年人名下不动产，是否系未成年人利益，首先应在监护人之间达成一致，而此种一致，应首先征求全部监护人意见，若仅以其中之一监护人签字便显然未尽到完全的注意义务。

三、必要情形下的实地调查

银监会《个人贷款管理暂行办法》第十五条规定：“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。”可见作为抵押权人的银行在签订抵押合同之前，应对于借款人的行为能力、贷款用途和目的、个人还款能力等进行审查。同时对于抵押物的状况，不仅应通过核查权属证书及登记簿的形式予以核查，必要情形下应通过实地调查的方式明确抵押物的价值，如其装修状况、实际居住人与抵押主体是否一致等，如此以规避必要的风险。

如《人民司法.案例》中《虚假贷款案中银行善意取得抵押权的司法认定》（201310:86）银行便因未实地查看，未发现抵押人实际并未占有房屋，其所获房屋产权证书系以虚假伪造的购房合同等证明文件予以获取。而这些持虚假权属证书的登记申请一旦经记载入登记簿，抵押权人通过审查证书和登记簿等形式审查的形式是难以规避抵押人非权利人的风险的。而倘若通过对抵押人经济收入证明等材料予以适度怀疑，再借以实地调查查看的形式便可以发现抵押人并非房屋实际居住人，便可以揭示其虚假获取房屋权属证书的事实。

四、抵押行为应符合交易习惯

抵押权人，尤其是较为常见的银行，其在抵押合同签订和放款过程中，应遵循抵押交易习惯，如对于抵押合同的内容或者相关条款不应存在违规或者不当情形。对于放款对象，应严格依据借款合同予以放款，避免违背交易习惯而造成注意义务的缺失而影响其善意的认定。

《中国审判案件要览》中《厦门鑫油造漆工业有限公司诉现福邦典当有限责任公司抵押权案》（2010民事：76）中典当公司未对陈某的代理权限予以审查，并且典当合同缔约一方系某公司，而典当公司却将款项支付给陈某个人，这显然有违交易习惯和经验，系典当公司注意义务的缺失，影响了其善意取得的认定。

而《天津高级人民法院公报》中《中国建设银行股份有限公司天津河东支行诉天津市鸿轩房地产开发有限公司、天津市恺丰典当行房屋买卖合同纠纷案》（201201\6:70）中典当公司所签订抵押合同便明显存在超期和超限额的违规行为，且典当公司明知抵押物由他人使用，显然违背了交易习惯，其构成善意的注意义务便难以被认定。

编排/董唯唯