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合同由要约和承诺构成，根据《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立。”作为合同成立不可缺少的承诺，对其形式的要求成为需要重点关注的内容。如果承认合同可以通过默示承诺，那么很多仅以行为，甚至是沉默态度的做出的承诺也可以被认为是合同已经成立；而如果不承认合同可以通过沉默进行承诺，那么意味着合同只可以通过明示即通知进行承诺，从而很多合同会因为这个原因导致未成立。因此，笔者通过本文分析实务中合同是否可以通过默示承诺，再通过法律规定对默示承诺的类型进行梳理，最后以案例的形式进一步说明，最终为默示承诺之适用提供思路。
一、初探默示承诺概念及法律规定
默示承诺，顾名思义是承诺的一种形式，而这种形式是通过明示之外的方式做出。我国法律并没有有一条写明何为“默示承诺”的规定，因此，初探默示承诺可以先参考域外法律的规定。根据《德国民法典》第一百五十一条关于无需对要约人表示的承诺：“根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明承诺无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来确定要约约束力消灭的时间。”根据上述规定，德国的默示承诺条件如下：交易习惯表明可以默示承诺，以及要约表明可以默示承诺。并且，从上述规定中可以看出，德国的作为承诺并未给受要约人增加负担。
（一）《合同法》关于默示承诺的规定
根据《合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”这一条文中没有写明“默示承诺”，但可以分析出两层含义，第一层即为承诺一般应当是明示的，也就是“承诺应当以通知的方式作出”；第二层含义即为后半句，特殊情况下承诺也可以是行为，也就是“交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
根据《合同法》第二十二条，交易习惯和事先约定可以成为默示承诺的成立条件，这是默示承诺合法存在的前提。与《德国民法典》第一百五十一条相比，我国《合同法》第二十二条的“行为”包含作为与不作为两种，而如果在不作为可以作为承诺的情况下，这里的不作为可以成为承诺的方式，同时给受要约人增加了负担，即强加给受要约人拒绝要约的义务，否则认为不作为的行为即构成承诺，下文在默示承诺的类型中将详述不作为沉默承诺。
（二）《民法总则》关于默示承诺的规定
根据2017年10月1日将要施行的《民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”可以说是对《合同法》第二十二条的进一步补充，在交易习惯和事先约定之外，法律规定也可以成为默示承诺的一种方式。也就是说，按照法律规定，目前可以被视为默示承诺的可以是法律、交易习惯以及当事人的约定。
在明确法律对默示承诺的规定之后，需要对默示承诺的类型再做进一步分析，以明确每一种默示承诺适用的具体情形。
二、默示承诺之类型
根据上述法律规定，默示承诺可以由法律、交易习惯、当事人的约定构成，在这三种情况下，沉默构成承诺。而这里受要约人的沉默的意思表示可以分为作为和不作为，作为即为沉默作为承诺，以推定的形式构成默示承诺；不作为即为沉默不作为承诺，以沉默的形式构成默示承诺。
（一）作为承诺：推定形式
一般来说承诺应当以通知的方式作出，通知就是明示承诺，而作为沉默承诺具体表现为受要约人通过积极行动向要约人作出承诺，属于默示承诺的类型，这里的作为就是积极的行动。要约人向对方做出要约的意思表示，而受要约人通过一定的行为做出回应，而这样的表示是否能被认定为承诺，哪些可以推定为默示承诺，法律并没有明文规定，但根据实务中的情况以及交易习惯，当受要约人采取积极的行动，这种行为只要能为除要约人之外的人合乎情理地推定其表示对要约行为的认可，则可以推定为作为沉默承诺。根据《合同法》第二十六条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”也就是说，承诺不需要通知的，只要有做出承诺的行为，即可推定为默示承诺。
如此说明可能比较抽象，笔者通过实务中的情况进一步说明，例如：甲外出旅游，将家门钥匙交给熟悉的乙，告诉乙照顾家里安全，并且让乙负责将甲的院落打扫干净，回来之后付费。这时候乙并没有明确答复甲会帮他照顾家里安全及打扫卫生，只是接过甲给的钥匙。在甲外出期间，乙实际上将甲的院落打扫干净，并且时常照看甲房屋的情况。甲归来后是否要向乙付费？这里就涉及到默示承诺的问题。如果认为乙不构成默示承诺，则双方之间没有合同关系，乙为甲打扫院落、照看房屋的行为要看对甲是否构成无因管理；如果认为乙构成默示承诺，那么甲则需要按照其事先向乙承诺的支付费用，这里就是按照双方合同约定所为，而非无因管理。进一步分析，笔者认为乙有三个行为，第一接过甲的钥匙；第二打扫甲的院落；第三照看甲的房屋，这里的第一个行为不能被除甲以外的其他人合乎情理地推定乙表示要完成甲交代的任务；而第二个、第三个行为则明确是在完成甲交待的任务，也就是说，这两个行为可以明确被除甲之外的其他人合乎情理地推定为乙是完成甲要约的行为，那么可以认定乙打扫院落及照看房屋的行为即构成作为沉默承诺，乙的作为沉默承诺生效时甲乙之间合同成立，乙的行为既可以认为是承诺行为，也可以被认定为履行合同的行为，甲需要按照合同的约定，向乙支付费用。这就是典型的作为沉默承诺引起合同成立的法律效果的案件。
除此之外，例如：顾客在超市里购买货架上的商品，这里的过程一般是顾客从货架上将商品取下来去收营台结账。这里的取下商品结账是要约行为，此时的收营员作为职务行为的过程中，一般不会有明确的意思表示，即通过语言告诉顾客“可以购买”，但收营员收钱的行为即构成超市的作为沉默承诺，通过收钱的方式既是承诺，也是对买卖合同的履行的行为。笔者认为，还有一些特殊情况下只能存在作为沉默承诺的情形，例如：悬赏合同，双方签订、履行行为合一，受要约人必须按照悬赏的内容做到才构成承诺，按照悬赏的内容所为行为同时也是合同履行的行为，换句话说，无论受要约人向发出要约的一方如何“通知”、“明示”、“承诺”，均不会构成合同法意义上的承诺，这里的承诺只能通过行为构成。因此，笔者认为对默示承诺的掌握很有必要，只有如此才能更好的对待合同的签订与履行。
（二）不作为承诺：沉默形式
除了作为承诺之外，还要考虑一种不作为沉默承诺，也就是说受要约人通过沉默不语、毫无作为的形式向要约人作出承诺。一般来说，对不作为承诺都有严格限制，沉默原则上不能视为承诺，而视为拒绝承诺，也就是说，受要约人没有承诺的义务，其如果拒绝承诺也没有要向要约人明示的义务。而沉默只有在例外的情况下，才可以构成承诺，根据《合同法》及2017年10月1日将要施行的《民法总则》的规定，不作为沉默承诺的具体类型如下：
1、法律规定
凡是法律明文规定受要约人有义务对其某项要约如果拒绝应作出明确表示，但受要约人在合理期间内未作出明示表示拒绝，则沉默视为承诺。例如：试用买卖合同，根据《合同法》第一百七十一条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”这种情形下对于受要约人的不利后果就是沉默视为承诺，试用买卖期间届满未做表示即为购买，如果受要约人想要拒绝承诺，则需要通过明示方式作出。
2、交易习惯
凡是交易习惯要求受要约人有义务对其某项要约如果拒绝应作出明确表示，但受要约人在合理期间内未作出明示表示拒绝，则沉默视为承诺。根据《民法总则》的规定，这里的交易习惯还应该有一个限定，应当是符合当事人之间的交易习惯时，如果当事人之间的交易习惯与普遍的交易习惯有所不同，那么还是应当遵从当事人之间的交易习惯。例如：债权人收到保函之后未拒绝保证或者担保，那么保证合同成立，这种交易习惯是比较普遍的，作为需要认定保证合同成立一方当事人，可以寻找几家同行单位出庭作证，证明这里的保函就是保证合同；而另一方如果认为双方之间并无这样的交易习惯则需要举证证明，如果能够证明并非双方之间的交易习惯，则无法认定为默示承诺。
3、当事人的约定
凡是当事人在预约合同中事先就一方拒绝要约达成协议如果拒绝应作出明确表示，然而一方当事人收到要约后保持沉默，则该沉默视为承诺。但是这里的预约合同必须已经双方签订，而并非一方单独的意思表示，否则有可能并不构成默示承诺，下文将通过案例进一步说明。
三、实务中的默示承诺案例分析
通过【无讼案例】检索实务中出现“默示承诺”的民事案件，目前共计34件。对这34件案件做出初步分析，有一部分法院认定存在默示承诺行为，也有认定并不存在默示承诺的情形。因此，笔者通过正反两种情形，对实务中的默示承诺情形做出分析：
（一）不构成默示承诺——中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司与郑梓伟保险合同纠纷一案
本案是汕头市中级人民法院处理的二审保险合同纠纷，被保险人郑梓伟为其新购置车辆投保，投保险别包括车辆损失险、不计免赔率（车辆损失险）、商业第三者责任保险等。后发生火灾，消防大队对起火原因认定如下：可排除雷击天气引起火灾；可排除车内存放的物品自燃引起火灾；不排除电气线路短路或电器设备故障引起火灾；不排除外来火源引起的火灾。保险公司认为按照双方的保险合同以及起火原因，保险公司构成免责，也就是说不应当向被保险人赔偿，依据的是保险单特别约定第三点：“收到本保单请立即核对，如无疑义，即视为同意合同条款及约定的全部内容。”保险公司认为该约定可以视为保险公司已履行了法律所规定的义务，被保险人同意保险公司的免责条款，其不用承担赔偿责任。但是法院认定该约定系保险公司单方意思表示，即便被保险人签署该合同，也不能起到他做出默示承诺的法律效果。
结合这一案例就需要提到对默示承诺的确定，按照我国《合同法》和《民法总则》的规定，只有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯，可以视为意思表示，即可以被认定为默示承诺，除此之外，如果是一方当事人的单方意思表示，受要约人的默示行为不能被视为默示承诺，参考这一案例中的特别约定内容的措辞：“收到本保单请立即核对，如无疑义，即视为同意合同条款及约定的全部内容。”也就是说，一方通过确定性语言，限定另一方的权利或者增加另一方的义务，必须要经过其明示承诺，否则均不构成受要约人的默示承诺。
此外的案件中有涉及到合同的变更，其中的交易凭证只能证明双方对于交易事实及过程的认可，无法据此推断一方的默示承诺行为。也就是说，在实务中，是严格按照法律规定认定默示承诺行为的，除此之外，为了公平、合理，一般不会认定为默示承诺。究竟何为默示承诺在实务中的认定，下面将通过一个案例予以分析。
（二）构成默示承诺——陈军与陈晓黎、李树青民间借贷纠纷一案
本案是南通市崇川区人民法院处理的一审民间借贷纠纷，陈晓黎向陈军借款250万元，由李树青作为连带保证人。后到期未还，陈军起诉要求陈晓黎归还借款，李树青承担连带保证责任，但李树青对于保证责任表示不认可。
一般来说，债权人应对其在保证期间内向保证人主张过保证责任承担举证责任，除非保证人对该事实予以自认。关于李树青是否构成自认的问题，法院认为所谓自认是指诉讼中一方当事人对于对方当事人所述不利于己方事实的承认。李树青在庭审中通过电话称借款到期后一直在支付利息，而债权人向保证人主张保证责任不仅包括主动提示、催要，还包括保证人承诺承担保证责任这一形式。李树青陈述的付息行为就是保证人承诺承担保证责任的这种形式，与此同时，对于这种保证的承诺即属于默示承诺，之所以这样认定是基于：李树青支付的利息性质为逾期利息，该利息双方未曾约定但依法属于保证责任的范围，故李树青是在以行为表明其对自身保证责任的认可。因此，李树青的付息行为作为对保证责任的默示承诺，这一点与债权人关于向其主张保证责任的陈述具有内在一致性，故李树青的以上陈述构成自认，也就说说，对于保证合同而言，存在要约与默示承诺，默示承诺生效时，保证合同成立，李树青需要承担连带保证责任。
上述两个案例，从一正一反两个方面说明某一行为是否构成默示承诺，如构成其法律后果则是合同成立，双方均需按照合同履行；如果不符合《合同法》及《民法总则》关于沉默可以实为意思表示的规定，这一点认定非常严格，那么就并非默示承诺的行为，也就是合同并未成立。
四、结语
一般来说，承诺原则上应当表现为明示，并且这种明示承诺应当与与要约相一致。但是由于社会生活、商业交易的复杂性，并不是所有承诺都需要通过明示做出，因此，法律或实务才允许沉默承诺的存在，将默示视为承诺，这样才显得更加合理、公平、正义。为此，笔者认为我们应该熟悉最新关于默示承诺的法律规定，并且了解处理案件的思路，以及不适用默示承诺的情形，如此处理合同成立问题才能考虑更加周详，更加合理、公平、正义。
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