文/程舟叶子 芯鑫融资租赁有限责任公司

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

国内保理业务中最常见的就是有追索权融资性保理业务[1]，但由于我国的保理法律制度极不健全，没有专门或专章法律规定，现行的规定只是行业性和地方性规范[2]，导致此类保理业务中各方的权利、义务、责任，主要依赖于各方当事人在合同中的约定。而法院在审判过程中，对此类保理合同中的各种约定的解读各不相同[3]，导致审判结果各异。

笔者认为，妥善解决与此类保理业务有关纠纷的第一步是识别当事人之间的法律关系，而为了识别其间的法律关系，就需要对此类业务合同做细致分析。作为一种非典型合同，理论上各家银行、保理商合同中的约定可能各不相同，难以概括讨论。但从笔者经手的国内多家银行的此类保理合同、以及查阅的多个案例中对涉案保理合同的事实陈述来看，我国有追索权融资性保理合同主要内容基本相同，这也是可以概括分析此类保理业务中各方法律关系的逻辑前提。我国有追索权融资性保理业务合同基本内容[4]如下：

（1）应收账款债权转让：债权人申请向银行转让应收账款及与该应收账款有关的全部权利及权益，并提交一系列证明文件（基础交易合同、发票、发货单等），银行基于对应收账款真实性、债务人、债权人资信状况等的审查，决定是否接受应收账款转让并向债权人提供保理融资；

（2）通知债务人：银行与债权人共同向债务人发出《应收账款转让通知书》，告知债务人应收账款转让的事实，要求债务人向保理账户付款。债务人对此通知书出具回执。

（3）开立保理账户：债权人以自己的名义在银行开立保理账户，未经银行同意，债权人不得以任何方式处分保理账户中的任何余额。通常银行还会就该保理账户设置一系列银行权利（如将保理账户及账户内款项质押给银行等），以确保银行是该账户及账户中款项的唯一控制人。该账户用于收取债务人付款，且债务人付款后，银行有权优先从中扣除保理融资本息及其他应由债权人向银行支付的款项，剩余款项归属债权人所有。

（4）保理融资：在银行确认接受应收账款的前提下，银行向债权人提供保理融资[5]。保理合同中约定银行保理融资的金额、融资期限、保理费用、保理融资利率、还款和结息方式等。值得注意的两个关键点是：（a）约定的保理融资回款专户就是保理账户，并约定银行有权直接从保理账户划扣保理融资本息等；（b）保理融资的到期日和应收账款到期日的关系：保理融资的到期日通常都在应收账款的到期日之后，极少情况下是同一日（这种安排使得银行可以直接从债务人还款中划扣保理融资本息，而无须由债权人直接向银行支付）。

（5）应收账款回购和违约事件：虽然我国《商业银行保理业务管理暂行办法》中对有追索权保理的定义是“在应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。”但实践中会触发以银行要求债权人回购应收账款的事件远多于应收账款到期无法收回[6]，为避免分散主题，本文仅讨论在应收账款到期无法从债务人处收回的情况，保理合同通常都会约定银行有权要求债权人回购应收账款、或要求债权人归还融资、同时有权要求债务人还款，在债权人清偿保理融资款之前，银行有权继续收取债务人支付的款项。

整个有追索权融资性保理业务过程如下图（1）所示，保理合同下银行的救济措施如下图（2）所示：

从图（1）可以看出，有追索权融资性保理业务主要包括了两个法律关系：（1）附有追索权的应收账款转让（债权人向银行转让应收账款、特定条件下回购）；和（2）银行贷款（银行向债权人发放保理融资、债权人须按期偿还）。

银行贷款的法律关系已经很清晰，有争议的是附有追索权的应收账款转让。既然债权人已经将应收账款转让给银行，按照我国法律规定，以及保理合同中的约定，银行就享有这笔债权相关的一切权利[7]，债务人如果付款，毫无疑问这笔款项就是银行的财产。但是从对保理合同的前述介绍可以看到，（1）付款是进入债权人账户的，外观上似是债权人财产，且（2）银行从该账户中扣收债权人应该支付给银行的保理费用、保理融资本息等，并且还将剩余款项归属债权人所有。该款项又似是债权人而非银行所有（银行用自己的钱来偿还别人对银行的债务，岂不奇怪？）。那么合同中关于债权转让的约定就呈现出一种自我矛盾，到底该如何理解债权人和银行之间的法律关系？笔者观察到司法实践中主要有以下观点：

（1）债权让与担保[8]，认为银行虽然受让了应收账款，但银行受让应收账款后仅代为管理、收取应收账款，并将收回款项优先清偿保理融资款，如有余额，银行将退还债权人，故银行与债权人内部之间形成信托关系；并且，当银行要求债权人归还保理融资，在其未完全清偿前，银行仍有权向债务人收取应收账款。故应收账款转让的目的在于清偿主债务、或担保主债务得到清偿，实为债权让与担保。

（2）新债清偿+债权人对债务人清偿新债的担保[9]，即：债权人为了清偿它和银行之间的贷款（旧债），而将应收账款转让给银行（新债），在债务人向银行付款前，债权人与银行之间的债务并不消灭，只有债务人向银行付款后，债权人于银行之间的债务才消灭。而对于债务人不清偿的情况下，债务人承担的回购应收账款的义务，则解释为债权人对债务人向银行履行应收账款提供的担保，见下图。

（3）债权买卖合同但附加了转换为借款合同的特别约定[10]，即：银行可以基于买得的债权，通过债务人清偿债务获得较高收益，但当银行要求债权人回购以获得约定的保理融资的固定收益时，合同性质即转换为借款合同。

笔者认为，既然保理合同是当事人对彼此权利义务的自由约定，则在进行合同的解释时，应该尽量探求当事人真实意思表示，在不存在《合同法》所规定的合同无效的情况下，以当事人的真实意思表示为准来明确法律关系的性质。基于此种标准，笔者对前述三种观点的看法如下：

不认同观点（1），因为：（1）在我国学界，虽然对让与担保的概念尚未达成一致[11]，但基本认为物的转让是为了担保债务的履行，债务履行，则将物返回原主，债务未履行，则直接就该物优先受偿。即：若债权人向银行偿还保理融资，则银行将应收账款债权返还给债权人，如下图（3）；若债权人未向银行偿还保理融资，银行优先就该应收账款债权受偿，如下图（4）。按此理解，银行会如何处理对债务人的应收账款债权，是视债权人是否按时偿还银行贷款而定的。但如前文已经介绍，保理合同中约定的保理融资到期日通常晚于应收账款到期日，只要债务人在应收账款到期日未付款，则银行就有权要求债权人回购或要求债务人履约，而此时债权人的保理融资还未到期呢。此理论无法解释银行为什么从债务人未付款当日就可以要求债权人（提前）清偿保理融资或回购应收账款。类似的，按此理论，只有当债权人未付款的情况下，银行才有权要求债务人付款。而实际上，从债务人未付款当日，银行就有权要求债务人付款。即，银行会如何处置对债务人的应收账款债权（直接从中债务人付款中划扣债权人应付款项、还是要求债务人付款），是取决于债务人、而非债权人的履约情况。（2）按照担保理论，担保的设定应该在主债权同时或之后，而在国内有追索权融资性保理业务中，银行是先获得应收账款债权、之后才发放贷款的，与担保理论不相符合。

部分认同观点（2），因为这种说法比较好地解释了银行可以直接从债务人付款中扣除保理融资本息，在债务人付款后，银行与债权人之间的贷款之债消灭，银行退回余额的事实，也能较好地解释银行对债务人的追索权、对债权人追索权和要求回购权之间的关系（详见下文）。但是这种理解将保理融资认做旧债、将应收账款认做新债，与银行先获得应收账款债权、再发放保理融资款的债权设立顺序不匹配。

不认同观点（3），因为这种“转换”的说法没有区分开保理合同中存在两种法律关系，没能看到债权转让和贷款这两种法律关系是如何联系到一起的。即：没有说清楚，为什么会产生这种“转换”。相反，新债清偿说很好的解释了“转换”的问题。

对比看来，虽然存在债权设立顺序的问题，但观点（2）已最接近有追索权融资性保理合同中的约定，因此笔者倾向按此来解读国内有追索权保理融资业务中当事人之间的法律关系。

基于对当事人法律关系的这种理解，我们可以进一步分析有追索权融资性保理的一系列法律问题。

1.银行贷款的第一还款来源

根据新债清偿理论，银行贷款的第一还款来源是债务人支付应收账款，这也与《中国银行业保理业务规范》第五条的规定一致。

2.保理账户中资金归属

按照新债清偿理论，保理账户中的资金应该自始归属于银行。可以认为在银行与债权人之间建立了信托关系，债权人代银行持有该资金。部分银行的保理合同中也会专门做此种约定。且大多数合同还会约定，如果债务人付款给债权人，则在债权人和银行之间成立信托关系，债权人应将此款项尽快划付给银行。

3.债务人不付款情况下银行的救济措施

实践中常见的是保理合同中约定银行可以要求债权人偿还保理融资或买回应收账款，同时要求债务人偿还应收账款（见图（2））。即：银行不能同时向债权人主张偿还保理融资和买回应收账款，而只能择一要求，同时银行可以向债务人要求偿还应收账款，这与新债清偿理论是匹配的--银行不可能同时主张新债和旧债两个债权，只能就新债和旧债择一请求，即：（1）向债务人追索（要求偿还应收账款）+要求债权人买回应收账款；或者（2）向债权人追索（要求其偿还保理融资）。实践中通常银行都会选择同时诉讼债权人和债务人，而不会仅诉债权人，司法实践也认可银行有权请求债务人清偿债务以及要求债权人回购应收账款。但这种情况下债务人与债权人之间的还款顺序、还款金额，合同中通常都未加细致约定[12]，因此有必要加以讨论。

如前文所述，债权人的回购是对债务人偿还应收账款的一种担保，那么这种担保是一般保证还是连带保证？根据我国《担保法》，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。通常保理合同中都会约定应收账款未获清偿时，银行即有权要求债权人回购，并不要求银行必须先向债务人主张权利，在银行通过诉讼等途径主张权利后债务人仍不能履行债务的情况下，债权人才承担回购义务。因此看来这种担保不似一般保证。但债务人对银行的付款是银行贷款的第一还款来源，则债权人的担保责任又不似连带保证责任。因此最高人民法院在两个案例中[13]认为此种担保是“放弃了先诉抗辩权的一般保证”，以解释银行可以同时要求债务人付款和债权人回购，而债权人的回购义务是第二位的、补充性的。笔者认同此种观点。

银行可以向债务人主张的付款金额应为：尚未支付的应收账款金额+延迟履行违约金[14]。这一金额是否存在上下限？最高人民法院在珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷一案中认为，银行并不承担应收账款不能收回的商业风险，其受让应收账款债权是为了清偿债权人对其所负的债务，故其可以向债务人请求的金额，以其尚未获得清偿的本金及保理融资利息为限。笔者并不认同此种观点。法院的这一观点背后是权利与义务应相一致的法律原则，而非具体法律规定。从适用法律的顺序上，应该是优先适用具体法律规定，法无明确规定时，才可以适用法律原则。而当前银行向债务人主张的是（基础交易合同下的）违约责任，对此责任范围的判断，应按照《合同法》第一百一十三条，银行可以向债务人主张的金额不超过违反合同一方（债务人）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失即可。

注释：

[1] 根据我国《商业银行保理业务管理暂行办法》，有追索权融资性保理是指以债权人向银行合法、有效地转让应收账款为前提，银行向债权人提供银行融资（除融资服务外，银行还可以提供应收账款催收、应收账款管理等金融服务），当应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资的一种金融服务。

[2] “从法律层面看，《合同法》并无专章规定，《民法通则》、《物权法》也无涉及，最高法院也未制定专门的司法解释指导审判实践；从行业规范层面看，目前有《中国银行业保理业务规范》和《中国银行业保理业务自律公约》；从地方规范层面看，目前仅上海、天津两地制定了相关规定，但行业规范和地方规范多是行政性规定，缺乏对保理业务法律权利义务的界定和规制。” 见高佳运《“立法真空期”的探索：破解保理合同纠纷“无法可依”的困境》，载上海法院网http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2015/08/id/1690076.shtml

[3] 部分也是由于合同中没有约定、或约定不明、甚至互相矛盾，导致对合同解释的困难。例如在债务人未付款的情况下，银行可以采取的救济措施同时包括向债权人要求归还保理融资、要求债权人回购、要求债务人付款。而从本文下文的分析可以看到，这三种救济权利理论上来说是不可同时行使的。

[4] 通常是通过多份合同来实现对此种保理业务的约定。如主合同、作为附件的保理融资合同（具体约定保理融资金额、利率等）、应收账款转让通知书等。笔者在此并非仅针对一份合同，而是这一系列合同做总结。且笔者在此仅讨论保理合同中较有特点的部分，对于陈述及保证条款、承诺条款、争议解决等贷款合同常见条款略过。暗保理与此操作略有不同，为避免分散主题，本文仅集中讨论明保理的情况。

[5] 也有银行称为“保理预付款”，只是名称不同而已。
 
[6] 例如还会包括应收账款不真实、债务人提起商业纠纷等、发生合同中约定的违约事件等。会出现这种现象是因为何种情况下银行可以要求债权人回购应收账款是一个商业问题，取决于银行和债权人的议价能力，我国银行通常较强势，为确保其资金安全，除债务人未按时偿还应收账款外，还会将各种与应收账款真实性、债权人还款能力、资信状况、债务人还款能力、资信状况等有关的各种情况都设置为要求回购的触发事件，这也导致我国银行保理合同中的回购事件和违约事件高度重合。

[7] 《商业银行保理业务管理暂行办法》说明“本法所称指应收账款的转让，是指与应收账款相关的全部权利及权益的让渡” 。笔者见到的保理合同中也都会明确说明银行享有该笔债权相关的一切权利及权益。

[8] 见福建省福州市中级人民法院：《（2013）榕民初字第1287号 中国银行股份有限公司福建省分行与福州飞皇贸易有限公司、江西海通铜业有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书》

[9] “新债清偿是指为清偿债务而以他种给付代替原定给付的清偿，并不具有消灭原有债务的效力，在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才同时消灭。”见最高人民法院《（2017）最高法民再164号 珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷申诉、申请民事判决书》

[10] 见上海市高级人民法院《（2016）沪民终478号 鑫晟保理有限公司、上海周贤房地产开发有限公司与中科建设开发总公司、上海和一投资发展有限公司等合同纠纷二审民事判决书》

[11] “大陆学界对于让与担保的概念界定差异明显：（1）所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，在债务不履行时，担保人可以就该标的物优先受偿的权利。（2）所谓让与担保，系指在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成信用授受目的的制度中，授信者（债权人）具有请求返还融资资本的权利，在受信者（债务人）未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。（3）所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物整体权利（特别是所有权）附条件地转移给债权人，但不转移担保物的占有；在债务得到清偿后，标的物的整体权利返还给担保设定人；债务届期未受清偿时，债权人将基于约定直接取得该担保物所有权的一种担保方式。”见向逢春《让与担保性质研究》，载《南京大学法律评论》2013年第2期，第153页。

[12] 如果合同中有约定，应以尊重合同约定为原则，除非该约定构成《合同法》中合同无效的情形。因此，实践中，银行也可以在合同中做出对自己更有利的约定。例如约定债权人、债务人对银行的赔偿都是无上限的，就可以避免本文下面引用的最高法院对债务人付款责任加以限制的情况。

[13] 最高人民法院《（2017）最高法民再164号 珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷申诉、申请民事判决书》、最高人民法院《（2017）最高法民再164号 珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷申诉、申请民事判决书》、《中国工商银行》。

[14] 取决于基础合同中对延迟履行违约金的约定，基础合同未约定的，实践中法院会根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》认可按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

编排/郗博鸣