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此前笔者曾发表过《有限责任公司监事履职困境》，但这并意味着除了监事，董事履职过程中就一帆风顺。相反董事会或执行董事作为公司的"管家"其履职过程也是困难重重。
虽然《公司法》及相关司法解释中对于董事的职能做了明确的规定，但就实务经验来看，公司董事制度设立往往容易失灵。董事会或者执行董事更多的是被充当为各股东之间争权夺利的一片战场，这也就意味着董事在其履职过程中会因为立场问题而难以发挥实际应有的作用。
一、董事会成员是否必须为股东？
根据《公司法》第三十七条的规定可知，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。
同时《公司法》第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。
根据上述条文可以判断出公司董事并未限定必须是股东，虽然实务中几乎所有的有限责任公司的执行董事都是由大股东担任。但结合英美公司董事会下设委员会的制度来看，似乎更倾向于外部人员专业人员来担任公司董事会成员或者执行董事。引进外部人员担任公司的董事不仅有利于避免大小股东之间的利益冲突影响到董事的立场，而且可以通过引进外部专业人才提高公司决策的科学性。
但是从实务来看，有限责任公司大多规模不大，从公司治理成本角度出发，公司大股东自然不愿意治理成本过高，而且为了保证自己对公司的控制力，大股东更喜欢将董事会或者执行董事职位把持在自己手中，保证自己对公司的完全控制。虽然对于初创公司而言，个人专治有利于快速适应市场变化，但是长远来看，并不有利于公司的发展。
二、董事会或执行董事制定即决定问题。
《公司法》第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权……（十一）公司章程规定的其他职权。
从内容上来看，相较于股东会职权内容的"决定"、"审议"而言，董事会更多是配合股东会"制定"方案，提交股东会"审议"、"决定"。由此可以探析公司法的本意就是股东会下放部分管理权能交由熟悉公司情况的董事会进行制定方案，再由股东会审议、决定。
因为是方案的制定者所以这也就要求董事必须熟知公司的经营方针及经营状况且具备一定的公司治理才能。据此可以看出董事充当的是公司管家身份，针对公司的实际经营情况制定各种方案交由股东会审批，与股东会之间存在主次顺序。
然而现实是几乎董事会或者执行董事职位皆被大股东把持在手中，虽然降低了治理的成本，但是也造成了公司内部决策的不科学性，随意性较大。因为由大股东作为董事会成员或者执行董事制定的各种方案再由大股东自行表决通过，显然完全背离了董事会与股东会之间的审议的初衷，将审议流于形式。
而且客观的说，因为由大股东担任董事，那么势必内部制定方案时就存在方案的立场偏向大股东利益的情况发生，造成小股东对董事会或执行董事的决议存在分歧，进而执行困难的情况发生，尽管可能该方案确实对公司有利。
三、董事履职困境之制定权受限。
结合上述情况可以知晓，一般实务中都是由大股东把持董事会席位或者执行董事职务，但是倘若是小股东担任或者外部人员担任公司董事会成员或执行董事，那么其制定的方案虽然科学，但是如果在妨碍到大股东利益的情况下，想要股东会审议通过该方案，也显然是不可能的。
根据《公司法》第三十七条、第四十六条的规定可知，董事会制定方案后交由股东会审批和决定。
同时《公司法》第四十二条列明了除特定事项必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外，其余事项基本只要过半数表决权通过即可。
这也就意味着如果是外部人员或者小股东担任董事会成员或者执行董事一旦方案触及大股东利益的情况下，很容易就被否决，而此时《公司法》并未明确在股东会中大股东恶意否决董事会方案后的救济途径。因为只要股东会的召开及表决程序合法，那么就无法从程序上进行救济且对于方案而言。另外董事会决议在未能实施的情况下，显然无法预判方案是否科学或者说有利于公司的发展。
所以这也就造成董事会成员或者执行董事在履职过程中不得不"配合"大股东，而不是自行根据公司的实际运营情况提出科学方案。因为股东会可以无限次否决董事会的决议，除非该决议事项改到大股东"满意"。
四、董事会履职过程中"过错"认定。
《公司法》第一百四十七条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
同时《公司法》第一百一十二条规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
结合该条可知董事在履职过程中赔偿的构成要件是：董事决议+违反法律、行政法规、公司章程、股东大会决议+公司受损严重。
虽然以上部分虽然散落在股份有限公司与上市公司部分当中，但是通篇来看上述规定亦适用于有限责任公司。
这也就意味着董事会在履职过程中起所做决策给公司造成重大损失的情况下，该决策显然就是错误的。既然是错误的，极有可能会被归入到违背忠实勤勉义务之列，从而促成董事履职过程中赔偿的构成要件的完成。
结合实务中董事几乎没有股东以外人员担任的情况来看，在股东作为非专业公司治理人员时，其作为个人在决策制定受能力所限的情况下，那么如何认定董事决策是否存在违背忠实勤勉义务情形？
实践中裁判人员作为第三人自然旁观者清，但是作为决策的当局者可能并不能全盘衡量好决策的利弊，一旦制定的决议给公司造成严重损失，那么裁判者极容易以旁观者身份审视当局者行为，认定其违背忠实勤勉的义务。那么无形之中增加了董事履职的"过错"风险。
所以相对于董事而言与其"有所为"不如"无所为"更加安全，造成董事制度的失灵状态。
五、董事会履职过程中履职成本问题。
《公司法》第五十六条规定了监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。但却对董事行使职权所必须的费用由谁承担未能予以列明。
虽然《企业所得税法》第八条中规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。但是在法律未对董事履职成本明确承担主体的情况下，一旦出现履职成本无法核销情况时，势必打击董事履职积极性。
例如《公司法解释四》第二十三条规定，董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事对监事提起诉讼或者对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。
同时《公司法解释四》仅在第二十六条规定，股东直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
但对董事会以公司为原告自己作为代表进行诉讼后的诉讼成本问题未予规定，虽然是以公司为原告提起诉讼，但是《公司法》中规定了由股东会决定董事的报酬、预算结算方案。倘若履职成本不获核销，那么就明显会挫伤董事履职的积极性；但是倘若履职成本可以核销的情况下是否会发生大股东串通第三人抬高诉讼成本中饱私囊的情况发生？
六、董事履职困境之空缺问题。
《公司法》第四十条规定，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
由此可知在执行董事不履行职务时显然是违背了忠实勤勉义务，但是如果是不能履行职务时，那么执行董事职务由谁来代为行使？目前仅仅明确了在执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情况下代为行使职能的主体，但是在召集股东会会议职责事项外执行董事不能履职时，是否也可以由监事或代表十分之一以上表决权的股东行使，目前尚无规定。
而且董事会成员或者执行董事均是由股东会选举产生，一般在大股东担任执行董事职务出现不能履职的情况时，那么想要通过股东会重新选举执行董事履行职务显然也不太可能，那么也就容易造成执行董事职位长期空缺且除召集股东会会议以外的职能无人行使的状态。
编辑/杜倩如