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摘要：在我国目前确立的金融管理秩序下，政策明显是向国有大中型企业倾斜的，民营企业融资难、融资贵是一个社会问题，不应该将板子全打在民营企业家身上。对于集资款主要用于生产经营活动并且事后积极退赃的被告人，在量刑时应当予以充分地考虑。

一、案情简介

人民法院经审理查明：江山市安泰房地产有限公司（以下简称安泰公司）成立于2001年，主要经营范围是房地产开发销售。被告人毛肖东占股95.1%，为法定代表人。2010年7月，安泰公司以人民币1.6亿元拍得原江山啤酒厂地块项目开发权。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息，毛肖东等以月利率2~5分的利息，共向148名社会不特定对象非法吸收存款达27856万元，支付利息3984万元。至案发前，尚有本金23725万元无法归还（经公司破产清算后，1179万元无法归还）。毛肖东等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支，部分用于归还前期借款本息，还有部分借贷给余某、邵某、周某等人。

二、诉讼进程

江山市人民法院认为，被告人毛肖东等的行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。鉴于案发后各被告人能够积极配合有关部门处置财产，清偿债务，最大限度减少被害人损失，可从轻处罚，判处毛肖东有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。

一审宣判后，江山市人民检察院以本案涉案金额大、受害人数多，造成严重经济损失，社会危害性大，不属于“情节较轻”，不能适用缓刑为由，向衢州市中级人民法院提起抗诉。

衢州市中级人民法院经审理认为，被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营，案发后各被告人悔罪态度好，能够主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金，原判适用缓刑，并无不当，故裁定驳回抗诉，维持原判。

三、争议焦点

1. 缓刑适用要件中“犯罪情节较轻”之“情节”，与刑法分则具体罪状中“情节严重”之“情节”有何异同？

2. 非法吸收公众存款罪中如何正确理解和适用“从轻处罚”？

四、裁判要旨

（一）缓刑适用要件中“犯罪情节较轻”之“情节”与具体罪状中“情节严重”之“情节”应当区分评价

缓刑适用要件中“犯罪情节较轻”之“情节”，侧重于反应犯罪的整体社会危害性，是犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪对象以及犯罪客观方面的全面考察和综合评价，其中不乏体现法官自由裁量权的酌定性。

而刑法分则具体罪状中的犯罪情节，主要体现为对犯罪客观方面的评价，一般不关涉犯罪主体、犯罪客体等其他犯罪构成要素，尤其是在数额犯中。为最大程度上限缩刑罚弹性，防范司法擅断，刑法分则中的犯罪情节一般都经由司法解释做出较为明确的规定，具有法定性和确定性，法官的自由裁量空间相对较小。

由上可见，缓刑适用要件中的“犯罪情节”与刑法分则具体罪状中的“犯罪情节”旨趣不同，含义有别，在逻辑上不具有同一性和当然的应对性。易言之，不能认为凡具有刑法分则规定的“情节严重”者，就不属于刑法分则第七十二条规定“犯罪情节较轻”，从而当然地排除在缓刑适用范围之外。

（二）非法吸收公众存款罪“数额巨大”从轻处罚的适用

依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释），非法集资“数额巨大”的起点是100万元，而本案中非法吸收的资金达2亿余元，是“数额巨大”的几百倍，但该罪没有规定“数额特别巨大”，所以只能认定为“数额巨大”，在三年以上十年以下的法定刑幅度内量刑。

对一般的数额犯而言，犯罪数额本身就是决定其犯罪情节轻重的主要因素，在犯罪数额远远大于法定刑起点数额的情况下，仍在起点量刑，确实难以体现罚当其罪，有违量刑规范化的基本要求。

但就非法吸收公众存款罪而言，《解释》第三条第四款明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

《解释》的这个规定，为司法实务中审理此类案件提供了更为明晰的方向和更加宽阔的思路，即在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键因素，在量刑幅度内灵活把握。

本案中，首先，从借款动因及款项用途视角考察，集资目的主要用于生产经营活动。其次，从退赃角度考察，被告人积极退赃，归还本金的比例达95.77%，非法吸收的资金基本退清。最后，从社会效果角度考察，参与集资人在公司破产分配后情绪稳定，没有引发群体性事件，裁判结果可为社会接受。

五、简要评论

应当来说，本案的裁判结果是合理的，说理论证也很充分。不过本案中牵涉到的法律问题却引起了笔者的深思：

关于“情节”的法律规定是中国刑法的一大特色。不仅刑法典中存在着大量的“情节”规定，更为庞杂的司法解释中“情节”一词更是铺天盖地。笔者对我国刑法典中的“情节”规定作了一个简单的梳理，发现与“情节”搭配使用的形容词一共有九个，即情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重、情节特别严重、情节恶劣、情节特别恶劣。“情节”一词使用频繁，但其内涵并不统一，语意相对混乱。有的情节决定罪与非罪，有的情节影响罪轻罪重；有的情节是刑法总则的规定，有的情节是刑法分则的规定；有的是情节加重犯，有的情节是入罪门槛。总之，我国刑法中的“犯罪情节”问题十分复杂，需要进一步加以研究。

但具体到本案，缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”与非法吸存具体罪状的“情节严重”中的“情节”分别具有不同的内涵，二者在评价目的、参照标准和评价内容等方面都有不同。非吸的“情节严重”，属于情节加重犯，应当由刑法典或司法解释予以明确。而评价犯罪分子是否符合缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，既要考虑到刑法分则或司法解释规定的量刑情节，又要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，考察个案中是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。简单来讲，缓刑适用条件中的“情节较轻”除了要考察具体罪状中的“情节”是否严重，还要考察其他定罪量刑情节，并在整体考察全案事实与情节的基础之上综合评价。

非法吸收公众存款罪的定罪量刑应当合理地平衡刑事处罚与经济发展之间的关系。非法吸收公众存款罪并不是天然具有非难可能性的自然犯，而属于人为创设的法定犯，是由于破坏了国家规定的金融管理秩序而被定性为犯罪。然而，在我国目前确立的金融管理秩序下，政策明显是向国有大中型企业倾斜的，民营企业融资难、融资贵是一个社会问题，不应该将板子全打在民营企业家身上。另外，非法吸收公众存款的行为人与“受害人”之间，发生关系的基础多是民间借贷等民事行为，其社会危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题，如果案发后能够解决经济问题，一般足以平息矛盾，在量刑时应当予以充分地考虑。

编排/郗博鸣