近年来，国家刑事赔偿案件中被害人提出精神损害赔偿的比例日益增加，但由于精神损害抚慰金标准存在立法空白，导致获偿率不高、赔偿数额低、随机性大。这篇文章详细梳理了相关司法实务现状，力图从实践中发现相对稳定的规则，指导冤假错案的受害人最大限度维护自身合法权益，提高精神损害赔偿的获赔比率。
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载须注明作者和来源
2010年颁布的新《国家赔偿法》本着“对重大问题瞻前顾后,照顾左邻右舍,不求一步到位”的原则,“以完善赔偿程序、畅通赔偿渠道、保障赔偿支付为重点,兼顾其他问题”，在这个立法过程中，立法者考虑“国家赔偿涉及公民人身自由、生命健康以及财产等权利，案件情况千差万别，非常复杂，对精神损害赔偿的标准，在实践经验不足的情况下，不宜在法律中作出具体规定，可在司法实践中根据案件的具体情况由司法解释予以明确”。在国家赔偿法实施已届五年之际，相关司法解释仍未出台，鉴于精神损害抚慰金尚无具体的司法解释予以细化，实践中出现赔偿多样化的局面也不足为奇，为解决标准和适用的问题，部分省市自治区开始制定地方性精神损害抚慰金规定，有的采取了人大常委会立法的形式，有的则采取了公检法三家联席会议纪要的形式，有的则是检察机关一家召开内部会议，通过会议纪要的形式统一同一省份精神损害赔偿适用问题，采取上述三种方式各有利弊，下面将以广东、河南、重庆三地的做法举例释之。
（一）获赔的关键：“造成严重后果”
广东省、河南省、重庆市三地均将死亡、重伤、残疾、婚姻家庭关系破裂或者引致家庭成员严重伤害作为“造成严重后果”的情形。另外，广东省《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》（以下简称《广东纪要》）、河南省检察机关《关于办理刑事赔偿案件适用精神损害抚慰金研讨会纪要》（以下简称《河南纪要》）还规定了：精神疾病或者严重精神障碍（虽未达到评残程度，但造成永久伤痕或者精神障碍，严重影响其工作、生活的）；因丧失人身自由而失去重要的就业等机会，以及对其生产经营造成严重影响或者重大亏损等，产生重大精神损害等两种情形。另外河南和重庆两地还强调对确实无辜者被羁押以及较长时间羁押的重视，如河南省规定“没有犯罪事实或者犯罪事实非其所为而被羁押的”也视为造成严重后果；重庆市《实施〈国家赔偿法〉办法》（以下简称《重庆办法》）规定“受害人被羁押一年以上或者被判处和执行一年以上刑罚的，但是，缓刑除外”，即只要被实际羁押时间在一年之上的，就视为已经造成了严重后果。当然，三地均规定了其他情形作为兜底条款，但可以说后二者的做法更加符合精神损害赔偿的实质。事实上的无罪者、未被定罪但被长期羁押的当事人，刑事诉讼程序的不当介入，势必给当事人及其家庭造成名誉、精神上的损伤，故应当认为是致人精神损害造成严重后果的情形。
另外，重庆市还特别规定了致人精神损害后果特别严重的情形，这虽然并不属于立法规定的内容，但特别严重情形的界定，更加有利于司法者有针对性的区分精神损害抚慰金适用的一般情形，标杆意义值得赞许。重庆市将“非正常死亡，而国家机关及其工作人员负有重大责任”、“因超期羁押造成重大人身损害和因刑讯等造成伤残或者精神失常”两种情形作为后果特别严重对待，可以说这两类案件是实践中容易形成媒体热点的类型，对此应当予以特殊关注，并适当提高精神抚慰金的适用标准，可以较好的安抚被害人，避免社会矛盾聚集、恶化。
（二）确定数额的参考因素
三地均认为造成精神损害严重后果的原因、手段、行为方式等具体情节、直接受害人的年龄、身份、职业、民族、宗教信仰、家庭经济状况、当地平均生活水平等因素是确定精神抚慰金具体数额的重要依据。另外，河南省的规定中，还提到羁押时间长短、罪名轻重（注意区分强奸、故意杀人等严重影响直接受害人名誉的案件和一般刑事案件）、精神补救情况（是否已经适用消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等措施）以及无罪原因（准确区分没有犯罪事实、犯罪事实非其所为和事实不清、证据不足）等各个方面，作为确定精神抚慰金的适用杠杆。重庆市的规定还把造成社会影响的程度也作为确定因素之一。
（三）确定精神损害抚慰金的标准
广东省、河南省、重庆市基本上都认为精神抚慰金数额应当与损害程度相适应，并兼顾地区差别。同时广东省还特别强调以丧失人身自由的时间长短为主要依据，结合其他损害或者损失的情况综合确定。
在具体标准规定上，三地均采用了“上限法“的规定方式，如广东省规定一般不超过300000元；重庆市规定最高额不超过国家上年度职工年平均工资的十倍；河南省规定一般不超过羁押赔偿数额，在综合考虑严重后果程度和各种因素后可以适当增减。其中增加精神损害抚慰金数额的情形有七种：①致人死亡的，100000元以下。情节恶劣或对近亲属造成精神损害后果特别严重的，可酌增，最高额不超过200000元；②伤残的，根据伤残程度及造成伤残的原因、手段，按每级伤残赔偿3000元至5000元逐级递增；③虽未达到评残程度，但造成永久性伤痕或精神疾病，严重影响工作、生活的，可酌增1000元至10000元；④对直接受害人的家庭、婚姻、工作、学业等造成直接不良影响的，酌增3000元至20000元；⑤直接受害人属纯无辜者，按羁押长短，每年酌增5000元至10000元；⑥直接受害人为未成年人的，酌增3000元至10000元；⑦其他酌增情形参照以上标准。减少或者不予赔偿精神损害抚慰金的情形有四种：①存疑无罪、存疑撤案、存疑不起诉；②虽没有犯罪事实或犯罪事实非其所为，但有证据证明其违法违纪或严重违反公序良俗的；③已经采取了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等救济措施的；④其他可以减少或者不予赔偿的情形。
（四）精神损害抚慰金赔偿的启动：从宽
1.适用精神损害赔偿的条件适当从宽
由于国家赔偿法中规定的精神损害赔偿只限于“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的”情形，因此如何理解精神损害赔偿的条件，也即国家赔偿法第3条、第17条的违法侵权情形与致人精神损害二者之间是递进关系还是同一语强调，对此，实践中有不同看法。一种观点是单纯以行为的后果为标准加以认定,例如受害人因侵权行为导致死亡、残疾、罹患疾病,因被错判刑罚或者无罪受到羁押导致社会评价降低、正常工作、学习、生活遭受严重影响等；另一种观点则认为，只要具有《国家赔偿法》第3条、第17条法定情形的，就会给受害人造成精神损害；不同的情形无非是精神损害的程度有所不同。“致人精神损害”宜理解为对法定情形所包含结果的进一步明确和重申。精神损害具有因人而异性和不可测量性，不宜对其进行客观化的评定和限制。
笔者同意后者意见。从国家赔偿、精神损害赔偿制度创设的初衷以及国情、社情来看，应当对精神赔偿的适用条件进行适度放宽。首先，从社会发展趋势看。社会的发展进步，给物质、精神生活的考量带来重大变化。一个人在被羁押状态下，即使物质生活不受影响，但人身自由被剥夺。人身自由与精神损害休戚相关。精神损害的实质，是人身自由受到不应有的限制，原有的精神生活状态产生不良改变，进而造成的痛苦感受。人身自由被限制，必然有精神损害发生，刑事诉讼中无罪判决涉及的无罪羁押引发的精神损害即可成立。其次，从赔偿理念的角度。《宪法》第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。在人权入宪、突出人权保障观念的大背景下，赔偿义务机关更应当转变执法理念，对精神损害赔偿的掌握宜松不宜紧。一旦出现国家赔偿法规定的情形，受害人的人身权利就已受到侵害，精神损害结果随之产生，理应给予精神损害赔偿。再次，从侵权责任的角度看。刑事赔偿基于特殊侵权行为，适用结果归责原则，以损害事实所造成的结果作为刑事赔偿的依据和标准。结果责任在确定侵权责任时，不考虑赔偿义务机关的主观因素，也不赋予赔偿义务机关抗辩权，仅依据结果来确定责任。以刑事赔偿为例，只要符合《国家赔偿法》第17条的五种法定情形，有物质及精神损害结果，相应的赔偿义务机关就应当承担精神损害赔偿责任。最后，从具体条文设置看。精神损害主要指人身权受到侵害引起的精神痛苦，主要来自生理损害和心理损害。如受害人遭受《国家赔偿法》第17条中的非法拘留、刑讯逼供、殴打虐待以及无罪羁押等侵害，定会产生忧虑、怨愤、悲伤等精神痛苦。而且，《国家赔偿法》第35条设置的前提即是肯定了精神损害的存在，在此基础上区分精神损害的轻重程度，确定了两种不同的法律后果。可见，从条文逻辑含义分析，无法得出“存在没有致人精神损害的情形”的结论。
2.适用精神损害抚慰金的条件适当从宽
实践中有观点认为，对启动精神损害赔偿的条件应当严格把握，即对“精神损害严重后果”的判定，必须依据医学或其他证明材料才能作出。理由主要有二，一是认为，从现实国情出发，地区差异、阶层差异在一定范围内存在，公民对法律的情绪化理解多于理性分析，维稳压力尚大,贸然强调只要国家侵权就会造成精神损害，无异于超前消费法律资源；二是认为在司法实践中，目前的基层检察机关大部分赔偿案例都未支付精神损害抚慰金。认定无罪判决中精神损害后果严重的，通常要有一定的二次伤害，如造成精神障碍、精神疾病，或者侦查终结后继续羁押的，羁押时间过长等。在此基础上，还需要提供一定的作证材料。因此，该种观点认为无论从国情还是从司法现状来看，都应严格限制精神损害赔偿的适用。
对于造成严重后果的认定，从域外经验看,有的国家要求受害人必须罹患可确诊的精神疾病或严重精神障碍才给予金钱赔偿；有的国家则通过发展“自身可诉性损害”、“事件损害”等规则,对部分精神损害事实降低证明要求。《国家赔偿法》被视为公民实施权利救济的途径，相关条款应当作出有利于受害人的解释。由于公民与庞大的国家机器无法对抗，权利救济途径应当畅通，不宜设置障碍，法律没有明确规定严重后果的情形不应成为不履行赔偿义务的理由。精神损害具有无形性、内在性的特点，对其损害程度作出准确的判断缺乏量化的标准，目前而言，对于造成公民死亡和严重丧失劳动能力的应认定为“造成严重后果”已是共识，如最高人民检察院颁布的《人民检察院国家赔偿工作规定》已将此明确列明，问题在于如果是只造成轻度丧失劳动能力或者对受害人名誉造成影响的，是否就不能认定为“严重后果”？对此，不可简单予以否定，可根据受害人生理或者心理的变化以及社会的评价等方面来判断，对此可以参考美国的立法例，即“如果一个神志正常，身体健康的人不能妥善对付案件中的情况所带来的精神压力，就可以认为存在严重的精神损害”。因此，精神损害后果严重可以客观化，无需专门的精神损害鉴定。退一步说，从维护社会稳定的角度看，刑事司法工作出现偏颇，对社会正义感尤其是当事人的权益侵害是非常严重的，应当通过刑事赔偿主动弥补，损害后果确实严重的要及时支付精神损害抚慰金，避免造成社会稳定问题，放大精神损害抚慰金的社会效果。这样才不失《国家赔偿法》作为纠错、弥补损害的后位机制，在第一时间消除社会矛盾。
（五）精神损害抚慰金的标准：适度
精神损害在对被害人造成无罪羁押的案件中是普遍、常见的，但对其赔偿的标准如何确定，也存在着较大的障碍。由于赔偿方式：精神损害抚慰金是以金钱的方式予以表现，而精神损害的无形化导致对其量化起来缺乏客观的衡量标准，即损害程度的大小，往往因人、因事、因地而异，因此，如何确定损害赔偿之金钱与无形损害之间的对应关系也是精神损害赔偿案件的难点、关键所在。国外在具体算定抚慰金时主要有以下几种方法:一是酌定赔偿的方法，即法律不制定统一的赔偿标准，而是由法官根据具体案情自由裁量；二是固定赔偿方法，即制定固定的抚慰金赔偿表，就不同性质的精神损害规定抚慰金的最高赔偿限额和最低赔偿标准 ；三是最高限额赔偿方法，即对精神损害赔偿的数额限制最高标准； 四是医疗费比例赔偿方法，即精神损害的赔偿金额根据受害人医疗费的一定比例加以确定 ；五是日标准赔偿方法，即确定每日的赔偿标准，总额按日标准计算。
《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条对民事侵权案件中精神损害赔偿的确定方法进行了规定，可以参照确定国家精神损害赔偿的具体数额。在确定精神损害抚慰金时一般应综合考虑以下几方面的因素:一是侵权机关及其工作人员的过错程度。如果侵权机关及其工作人员的过错程度越大,则其承担的责任也应当越重。二是侵害的具体情节。包括实施侵害的手段、场合、行为方式、次数、持续时间等。侵害的具体情节在相当大的程度上决定着对受害人造成精神损害的大小。一般而言,侵害的手段越恶劣、场合越公开、行为方式越粗暴,受害人所遭受的精神损害就越大。三是受害人精神损害的程度和后果，主要是受害人身份、社会地位、知名度、性别、年龄、家庭经济状况以及被害人人身权受损情况等因素，这是确定精神损害抚慰金的重要依据。四是侵权机关事后采取弥补措施的有效程度。侵权机关事后采取的弥补措施在一定程度上反映了侵权机关对待侵权的态度,同时对受害人也有相当的影响。侵权机关事后采取的弥补措施越有效,则受害人遭受的精神损害可能会越小。精神损害抚慰金的算定应当综合考虑上述因素。五是当地的生活水平和财政支付能力，由于地区经济发展不平衡，各地方财政收入差别较大，侵权机关赔偿能力不同，应从当时当地的实际情况出发，允许不同的地区因地制宜确定不同的赔偿参数。
确定精神损害抚慰金的数额标准，我们认为应把握四个方面：一是不高于其他赔偿项目。精神损害抚慰金属于抚慰性质，不是高于实际损失的惩罚性赔偿，也不是相当于实际损失的补偿性赔偿。实践中应结合案情实际情况，从有利于当事人、有利于息诉罢访的角度考量，掌握原则性和灵活性，在协商后按照羁押赔偿金的比例赔偿，如有学者主张“精神损害抚慰金的数额占人身物质性损害赔偿数额的30%-70%。(P90)对于完全无辜的赔偿请求人，精神损害抚慰金数额可以高于人身羁押赔偿数额。二是不超过最高限额原则。精神损害赔偿额以一般最高不超过当地人均GDP的两倍为宜。当然，对无罪羁押受损害人的身体健康、名誉权等造成其他严重后果的，如致其生产经营重大亏损的，可单独认定或增加精神损害抚慰金数额。三是赔偿义务机关自由裁量。赔偿义务机关应当根据侵权人的过错程度、行为方式、采取的措施和执行的刑罚对被损害人身体健康、人身自由、经济收入、精神状态及家庭成员的损害程度等进行平衡。四是对无罪羁押“造成严重后果”引发精神损害抚慰金赔偿，在计算方式上不宜仅按日期计算。“慰抚金之表格化或定额化，除具有使慰抚金客观化之用外，尚可减少争论，对于诉讼外和解，甚有助益，自不待言。然而，如上所述，慰抚金之基本机能在于填补损害及慰抚被害人精神上或肉体上之痛苦，须就个别案件，斟酌一切情事，始能实现慰抚金制度之目的”。精神损害结果是不可计量的无形损害，与羁押日期没有一一对应关系，羁押日期与严重精神损害后果之间也不存在等价交换，精神损害抚慰金的数额一般以丧失人身自由的时间长短为主要依据，并结合其他精神损害情形综合判断，同时，精神损害抚慰金数额也不应受羁押赔偿金数额限制。
在立法体例上，建议以地方人大立法的形式对精神损害抚慰金的适用标准予以规定，如上海市规定可以在刑事赔偿案例基础上，先由检察机关内部形成规定，待时机成熟再上升为地方立法。
实习编辑/张峰铭
为无讼供稿/tougao@wusongtech.com