文/周小琳
来源/微信公众号 律茶娱乐法
根据2019年10月清科研究中心发布的《2019年中国政府引导基金发展研究报告（上篇）》，目前我国政府引导基金市场已达到10万亿目标规模，已到位资金规模超4万亿人民币，而近年来，随着部分政府引导基金开始逐步步⼊退出期，国有基金份额如何合法合规的退出，成为了亟待厘清的重要问题之一。
并购退出是私募基金退出的重要路径之一。私募投资基金并购退出过程中发生的国有基金份额转让通常有如下两种形式：一是国有私募基金转让对外投资所形成的产（股）权；二是国有企业直接将所持有的私募基金份额/认缴的私募基金注册资本转让给其他第三人。而不论通过何种形式，都涉及到国有资产转让是否应当履行必要的进场程序问题。
一、国有资产转让相关监管规则
1.《企业国有资产法》
《企业国有资产法》第⼆条对企业国有资产进⾏了界定“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，并在第五⼗四条明确规定“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设⽴的产权交易场所公开进⾏。”
2.《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）
根据32号令，国有企业产权转让时，需履行相应的批准、审计、评估等程序，且32号令第十三条明确规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。”
二、关于国有基金认定的问题
1.32号令认定的“国有属性”
根据32号令第四条：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”笔者认为32号令第四条的国有属性认定是一种“资金比重为主、实际支配为辅”的认定标准。
2.合伙型基金是否适用32号令？
首先，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条将国有资产定义为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”，有限合伙企业并未被明确排除在《企业国有资产法》规定的国有资产之外。
2019年5月27日，国务院国资委在其官网上又发布了一则问答登选（以下简称“5·27问答”），就“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文？”的留言进行了回复。具体如下：
通常而言，国有企业所持有的有限合伙企业的财产份额理应属于国有产权，将该财产份额进行转让的行为也理应受到32号令的规制。但国资委在“5·27问答”中明确了32号令适用范围是依据《公司法》设立的公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。仅根据此答复判断，32号令适用的范围是转让方和转让标的企业均为公司制企业的国有资产交易行为，合伙型私募基金不在此范围内。然而，需要说明的是，上述答复并非正式作出的规范性法律文件，不具备法律效力，在相关主管部门并未作进一步明确的情况下，笔者认为，对于国有出资的合伙型企业是否适用32号令、进而是否需要进场交易仍应谨慎为妥。
3.在合伙型基金适用32号令基础上，如何认定基金的“国有性质”？
实践中，大部分基金采用有限合伙的组织形式，应当以普通合伙人（GP）的属性还是以有限合伙人（LP）持有基金份额的性质判断基金的“国有属性”？
实践中有观点认为应当以GP的性质来判断该基金的属性，理由在于：按照《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。GP拥有对合伙企业的控制权，该合伙企业的属性应当以GP的性质来判定。
律茶君更支持以基金的份额持有情况来判断该基金的属性，理由在于：32号令第四条的国有属性认定基本与基金的实际控制人认定标准一致，基金属性依赖于基金的实际控制人属性，况且私募基金还存在聘用外部管理机构担任GP的情况，以GP属性判断基金属性并不严谨。此外，笔者认为，在判断基金的实际控制人时，还应参考投资决策委员会的设置情况等判断实控权。
三、私募基金进场交易的例外性规定
1.政府投资基金对外投资的股权对外转让
32号令对基金进场交易也有例外性规定，其第六十六条规定“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。”即政府设立的各类股权投资基金转让所持股权不强制要求履行进场交易的程序。实践中，当前并未有其他有关法律法规规定对上述问题加以补充，律茶君检索部分地方政府规章及规范性文件发现，如：《四川省省级产业发展投资引导基金管理办法》（2015）规定：“投资基金存续期一般不超过10年，投资形成的股权可通过社会股东回购、股权转让（上市或非上市）或协议约定的其他方式退出。”《浙江省政府产业基金投资退出管理暂行办法》（2016）规定：“政府产业基金退出，应当根据有关法律法规并按照章程协议约定的条件、方式办理退出手续；章程协议没有约定的，原则上应当在依法设立的产权交易机构中采取公开挂牌方式办理退出，并事先应聘请具备资质的中介机构对出资权益进行评估，作为确定政府产业基金退出价格的重要参考依据。”结合上述文件内容，笔者认为总体来看，应当依照有章程豁免，依照章程约定；无章程豁免，仍应进场交易为原则对基金退出来说较为妥当。
2.国有公司设立、出资的基金对外投资的股权对外转让
对于该类型的基金，此前曾有重庆市国资委在回复文件中表示国有公司设立出资的基金企业（有限合伙）对外投资的股权对外转让不适用《企业国有资产交易监督管理办法》。可以理解为国有公司设立出资的基金企业对外投资的股权对外转让与政府引导基金退出程序相似，也无需强制履行国资委关于国有产权转让的相关程序。鉴于实践中此问题暂未有统一明确的法律法规规定，笔者认为对此问题尚需有关部门进一步释明。
四、政府投资基金的份额转让是否属于例外规定
如上述，政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让及国有公司设立出资的基金企业对外投资的股权对外转让目前趋向于可以依照章程约定豁免进场交易，然而，32号令并未对政府投资基金本身的份额转让作出例外性规定。关于政府投资基金的份额转让是否应当进场交易，实践中存在着分歧：
观点一：政府投资基金属于国有基金，应当进场交易
根据《政府投资基金暂行管理办法》中对政府投资基金的定义，政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节，支持相关产业和领域发展的资金。该定义符合国有基金的判断标准，并未于32号令中予以豁免，因此，政府投资基金的份额转让应当进场交易。
观点二：《政府投资基金暂行管理办法》已经豁免进场交易
根据《政府投资基金暂行管理办法》第二十一条的规定：政府出资从投资基金退出时，应当按照章程约定的条件退出；章程中没有约定的，应聘请具备资质的资产评估机构对出资权益进行评估，作为确定投资基金退出价格的依据。根据此条款的理解，政府投资基金的份额转让依照章程约定执行，并未强制进场交易。
鉴于32号令晚于《政府投资基金暂行管理办法》出台，律茶君暂且倾向于32号令在《政府投资基金暂行管理办法》基础上进一步提出了进场交易要求，在目前有关部分并未给出统一解释的情形下，笔者认为存在协议份额转让无效的法律风险。
综上而言，目前法律法规对于私募基金退出涉及的国有份额转让是否需要进场交易的问题，尚存在诸多不确定性，根据律茶君的实务经验，各地国资委的要求亦不尽相同。在此情况下，建议基金方更加及时征询相关主管单位的意见并审慎决定交易方式，避免份额转让交易无效的法律风险。同时，也希望相关主管部门尽早出台相关法律法规，以避免后续法律风险的产生。
编辑/daicy
