文/刘红

本文为作者向无讼阅读供稿

尊重当事人意思自治是商事仲裁的一大原则，当事人在仲裁程序中具有较大的主动性，可以根据相关仲裁法律及相关规则提出反请求或变更仲裁请求、请求证据保全或财产保全等。本文将围绕仲裁反请求、涉外代理人、证据保全和财产保全三个问题，结合仲裁理论与实践经验作以解读。

一、仲裁反请求

仲裁反请求，是指在已经开始的仲裁程序中，被申请人以原仲裁申请人为被申请人，向仲裁委员会提出的与原仲裁请求在事实上和法律上有牵连的、目的在于抵消或吞并仲裁申请人原仲裁请求的独立的请求。

在实务中，被申请人针对申请人的仲裁请求提出反请求应当注意以下三方面：

（1）反请求应当由被申请人以原仲裁申请人为被申请人，否则不能形成反请求

例如，甲某同为A公司与B公司的法定代表人，该两公司与C公司均存在合同关系。A公司作为申请人向仲裁机构申请仲裁，要求C公司支付租赁费，C公司在答辩期内提交书面答辩状，并根据C公司与B公司的另一合同提交书面“反请求”，仲裁庭经审查后认为，甲某虽为A、B公司的法定代表人，但两公司为不同的法律主体，反请求应当由原仲裁申请的申请人作为被申请人，否则不能形成反请求。因此，要求被申请人另案主张其与B公司的合同纠纷。

（2）反请求应当基于申请人申请仲裁的同一合同关系或法律关系，且应当在仲裁协议约定的范围之内

仲裁庭不得对不属于仲裁条款范围的请求行使管辖权，因此，如果被申请人提出的反请求并不在仲裁协议约定的范围内的，仲裁庭有权拒绝接受该反请求。当事人之间存在两份或多份独立合同，一方当事人根据其中一份合同提起仲裁，另一方依据其他合同提出反请求的，该反请求不被接受。

（3）反请求是否适用抵销

《合同法》第99条规定，当事人互负债务的，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。在仲裁案件中，仲裁庭判令两个债权相互抵销的前提是，用于相互抵销的两个债权都经过了一定程序的确认，无论这两个债权是否基于同一个合同产生。

如果被申请人以不同合同之间产生的债务符合《合同法》第99条规定的条件而主张抵销的，由于反请求与本请求不属于同一合同纠纷，当事人不能通过以反请求的方式确认债权的抵销，但可通过另行主张实现确认债权。当然，实务中也存在例外，被申请人可以通过抗辩直接主张抵销：（1）用以抵销的债务已经超过诉讼时效或者经仲裁庭确认的，仲裁庭可以将已认定的债务作为一项事实径行认定债务抵销是否成立。（2）如果当事人就两份合同已经签署有结算性质的补充协议，且协议被认定为涉案合同的补充协议的，仲裁庭有权审查另一份合同的债务情况。

另外，被申请人提交反请求申请的，应当注意期限限制。我国《仲裁法》虽未对此做出明确规定，但各仲裁规则均有相关约束，如《西安仲裁委员会仲裁规则》第14条规定：被申请人有反请求的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。逾期提交的，由仲裁庭决定是否受理。

二、涉外仲裁代理人

律师制度是国家司法制度的组成部分，外国律师参加非本国的诉讼或仲裁活动，关系到一个国家的司法主权问题。当事人委托律师代理诉讼或仲裁的目的在于律师提供的法律服务，而外国律师往往对法院地国的法律、仲裁机构所在地国的法律并不熟悉，不利于案件的解决。

目前，我国民事诉讼法规定，不允许外国律师在我国执行律师职务。在国际仲裁中，日本、土耳其等国都禁止外国律师代理在本国境内进行的仲裁案，甚至国际仲裁案。我国《仲裁法》虽未明确规定在涉外仲裁案件中当事人能否委托外国律师代理案件，但在仲裁实务操作中，一般认为：

（1）境外当事人可以委托其本国人或符合条件的中国公民为仲裁代理人，也可以委托其本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；需要委托律师在中国人民法院代理仲裁案件的，必须委托中国律师。（2）外国使领馆的官员，受其本国国民的委托，可以个人名义担任仲裁代理人。（3）境外当事人委托仲裁代理人必须出具由其本人或法人、其他组织的有权签字人签署的《授权委托书》。授权委托书应当履行境外公证、认证等证明手续。

另外，根据我国《民事诉讼法》第264条规定“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力”。在我国仲裁实务中，涉外案件中授权委托书的相关要求参照该规定处理。但我国与该当事人所在国存在有关条约的，该外籍当事人履行了条约中规定的证明手续后，其授权委托书也同样会得到认可。

三、财产保全及证据保全

在仲裁实务中，当事人可以在提起仲裁后申请证据保全或财产保全。但我国法律仅明确规定了法院对本国仲裁机构进行的仲裁依照申请采取保全措施，而未规定对于外国仲裁庭做出的临时保全措施的承认与执行。

（1）财产保全

根据我国《仲裁法》28条规定，当事人可依据法律规定向仲裁委员会提出申请财产保全，由仲裁委员会将该申请书提交人民法院，法院审查申请后做出是否进行财产保全的裁定，并根据裁定做出相应处理。

值得思考的是，当事人错误申请保全造成的损失仲裁机构是否有管辖权？在一起担保合同纠纷仲裁案件中，被申请人向中级人民法院提起撤销，认为申请人要求的基于财产保全而产生的损失，超出了双方仲裁协议的范围，且该保全措施系某外国法院作出的一个独立司法行为，并非仲裁机构委托而采取的措施，因此对于司法机关基于其本身的决定所采取的保全措施是否妥当应当由该司法机关作出相应的评价，仲裁庭无权对此作出任何评价。对于当事人错误申请保全造成的损失是否受到双方仲裁协议的约束，法律对此并未明确规定，但在实践中，大多仲裁机构及法院认为，因财产保全产生的损失应当属于“一切与本合同有关的争议”，据此仲裁机构对此应当具有管辖权。

（2）证据保全

证据保全是指当事人在调取证据前，证据有可能灭失、损坏或者以后难以取得的情况下，仲裁委员会根据当事人的申请，将该书面申请提交法院，由法院依法采取的对证据加以保护的制度。

在实践中，法院决定保全需要当事人提供两方面的材料，一是保全证据的必要性说明。法院并不是具体案件的审理部门，对于所申请证据保全是否有必要无法确定，因此要求申请人对相关情况进行说明。二是证据保全的担保，根据民事诉讼法的相关规定，允许仲裁前证据保全和仲裁中的证据保全，法院可以根据具体情况要求提供担保。通过担保方式，促使当事人谨慎采用该项权利。

仲裁受理中包含申请仲裁、答辩、反请求、变更仲裁请求等多个程序，上文中所述的注意事项多为仲裁实践所总结，意在为当事人或代理人提供相关经验介绍，并能在实践中完善仲裁程序的衔接与仲裁法律服务。

 

 

编排/吴瑜

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