文/曾立

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民法总则第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。默示只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”在商事业务中，当事人经常遇到对方发来关于要求回复确认某事项的公函，要求收函方在指定期限内做出回复，逾期回复，视为默认公函中内容等。不少当事人极为困惑，对于此类公函是置之不理还是应当积极回复。置之不理的话，是否会引来更大的法律责任？

其实上述情形即属于民法总则第一百四十条所规定的默示意思表示的法律效力问题。本文将常见的实务问题出发，从司法实践的角度探析常见商务场景中的默示意思表示的构成及法律效力。

一、默示意思表示的构成条件

民法总则第一百四十条第二款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”基于该条规定，当事人构成默示意思表示的条件如下：1.法律、当事人约定或者交易习惯中已明确默示可以作为意思表示的作出方式；2.当事人以未通过明示方式作出意思表示。

（一）法律、当事人约定或者交易习惯中已明确默示可以作为意思表示的作出方式

例如，合同法第一百五十八条规定了买受人收到标的物后在怠于通知买受人标的物存在瑕疵的，可以依法产生视为标的物的数量或质量符合约定的法律效力。当事人也可以在合同中约定某事项，一方发出要求确认某事项的通知后，如果未在约定期限内完成确认视为同意。此类约定并不违反法律、法规的禁止性规定的，均具有法律效力。至于交易习惯的问题，实务中需要结合前期的多次履行惯例进行确定。实务中涉及行业交易习惯的，必要时需要行业协会出具相关证明对相关交易习惯的存在与否进行确认。

（二）当事人以未通过明示方式作出意思表示

默示意思表示的作出方式有两种，即，以自己的行为表明已接受对方提出的民事权利要求和未采用任何语言、文字或行为等积极的行为表达意见。最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”

二、商事业务中常见的不能构成默示意思表示的情形

（一）变更合同的意思表示能否通过默示完成

合同法第七十七条、第七十八条关于合同变更的问题规定，当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更涉及当事人权利义务的变化，因此合同法规定当事人需要通过协商一致的方式完成变更。而实务中也很难通过默示的方式完成意思表示的表达，换句话说如果任由当事人通过默示推定的方式变更合同，将导致诸多交易陷于不稳定状态。

例如，在江西省高级人民法院审理的九江市派拉蒙百货有限公司、九江市新大中大百货有限公司房屋租赁合同纠纷二审案件中，法院经审理认为，依据合同法第七十八条规定，合同权利义务的转让应当作出明确的意思表示，不属于法律规定可以默示的表示内容。而该《补充协议》中并无权利义务转让的明确意思表示，对于转让权利义务的内容约定不明。约定不明的，根据合同法规定，推定为未变更。【参考案例：（2018）赣民终566号民事判决书】

该案中，江西省高级人民法院引用合同法第七十八条旨在说明，合同变更不仅需要当事人予以明示做出，同时还需要当事人对变更事项予以明确。对于当事人既不明示合同变更，更未对变更事项明确的所谓合同变更行为主张有效的，法院不予支持。

（二）债权催收过程中的常见三种单方行为能否构成默示意思表示

债权催收过程中存在以下三种典型的常见情况，实务中当事人经常因此三种情况发生争议。具体情形如下：

1.债务人未含利息的还款承诺，债权人确认后是否构成免除利息的效力

实务中有的债务人在向债权人出具还款承诺时往往仅针对本金进行承诺，对于已经事先约定的利息不做明确。而债权人对债务人单方做出的还款承诺文件，要么不做任何意思表示，要么回函收悉确认。那么此种未包含利息的承诺书能否起到免除利息约定的效力呢？下面通过一则案例说明该问题。

在江西省高级人民法院审理的南昌万骏贸易有限公司、国电丰城发电有限公司股权转让纠纷一案中，法院经审理认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条关于默示意思表示的规定可知，当事人做出放弃权利的意思表示，应当以明示的方式作出。本案中，万骏公司的还款承诺和国电公司的回函中并未涉及国电公司放弃逾期付款利息的意思表示，也不能从国电公司的行为推知其放弃主张逾期付款利息的意思，亦没有法律规定或当事人约定及交易习惯规定双方函件中未涉及逾期付款利息问题就视为放弃逾期付款利息。综上，万骏公司主张国电公司放弃逾期付款利息的上诉理由不能成立。【参考案例：江西省高级人民法院(2018)赣民终246号民事判决书】

其实民法总则并未明确规定，放弃权利的意思表示需要当事人以明示方式作出。江西省高级人民法院对民法总则的上述解读系建立在权利放弃类意思表示关系到当事人的重要权益基础之上的。逾期付款利息系债权人的重要权益，不能被随意以默示的理由推定放弃。法院同时结合默示意思表示的构成要件，进一步认为在无法律规定、相关约定及交易习惯明确可以默示放弃逾期付款利息的前提下，债务人主张债权人已经放弃该项权利并无法律依据和事实依据。

2.债务人偿还本金收回借条是否等同于利息支付义务已经免除

实务中经常存在债务人偿还欠款后向债权人要求收回借条的情况。债权人一般也会将借条归还债务人。但有的债务人在偿还本金后，债权人也会将借条归还债务人。对于民间借贷而言，如果当事人并未约定利息，则本金的归还行为本身已经说明债务人已经完成清偿义务。但是对于已经约定利息的情况，是否可以将债权人归还欠条的行为视为债务利息已经免除呢？下面通过一则案例说明该问题。

在江苏省宿迁市中级人民法院审理的毛海英与陈月玲民间借贷纠纷二审案件中，法院经审理认为，本案被上诉人认可在借款时已经于被上诉人约定了利息支付标准。法院认为，在被上诉人归还上诉人借款本金时，上诉人并未免除被上诉人偿还借款利息的义务。依据民法总则第一百四十条关于默示意思表示的相关规定，即使被上诉人偿还借款本金，收回了借条，但仍应向上诉人支付借款期间的利息，被上诉人关于“双方达成只给本金没有利息”的辩解没有事实依据。【参考案例：江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终430号民事判决书】

该案件的焦点问题其实是，债权人向债务人归还借条的行为是否可以视为债权人向债务人作出了默示放弃利息的意思表示？宿迁人民法院在判决书认为部分其实并未将其中法理进行具体解析。依据前文所述，默示意思表示的表达方式包括两种，以自己的行为表明已接受对方提出的民事权利要求和未采用任何语言、文字或行为等积极的行为表达意见。就本案而言，债权人只是向债务人归还借条，该归还行为不能当然推定出债权人以自己的行为放弃了对债务人的利息主张权。另一方面，债权人在归还借条的同时并无对债务人做其他任何承诺或放弃某项权利的主张。债权人后来起诉的行为也已经可证明，其并未放弃该项利息主张权。因此不能简单的依据债权人向债务人归还借条推定债权人免除了债务人应当偿还的利息。

3.单方催债行为，被催人收悉后未明确作出意思表示的，债权能否成立

这个问题相对简单一些，但实务中发生的较为频繁。究其原因一方面由于某些当事人虽然的确对他人享有债权，但缺乏有力的证据可以证明债权的存在。不得以采用不断催债的方式以倒逼债务人认可债权。另一方面，某些当事人试图故意以此种方式获得对他人的债权。就民事争议的角度而言，债权债务关系的形成必须由当事人的合意才能够形成。当事人在无其他证据可以证明债权债务关系的情况下，向债务人催收债务，如果债务人未作出任何或以实际行动偿还债务人的意思表示，将很难证明债权债务关系的存在。

例如，福建省三明市中级人民法院审理的三明市佳铭贸易有限责任公司、张有强买卖合同纠纷二审案件中，法院经审理认为，因张有强对佳铭公司自行记账消账的做法及其员工发短信催促结账的行为并没有作出任何确认或回复的意思表示，均是佳铭公司单方面的民事行为，故在没有法律规定、双方约定及已形成交易习惯的情形下，佳铭公司与张有强之间的买卖结算方式，须得到张有强的明示确认。【参考案例：福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民终830号民事判决书】

该案中，张有强债权主张的理由未能获得法院支持的关键在于，法律并未规定、其与佳铭公司也不存在约定或前期交易习惯的情况下，佳铭公司并无积极回应张有强催款主张的义务。同时佳铭公司对上述不回应行为也不产生默示认可债务的法律效力。

（三）相对人未做回应的协商解除告知函能否生效

实务中存在有的当事人向对方发出解除合同的告知函。此告知函做出时当事人之间的合同中并无一方当事人单方解除的约定。而依据当事人的合同履行情况，也不存在合同法规定的法定解除事由。即便如此，此类告知函一般会直接要求对方当事人在指定期限内做出回应，否则视为同意解除。应当说不少当事人接到此类公函后往往会积极回应，那么当事人不予回应是否可以构成解除合同的行为生效？回答是否定的。

在乌鲁木齐市中级人民法院审理的新疆康正控股集团有限公司、新疆吉安吉智能工程技术服务有限公司再审案件中，法院经审理认为，本案申请人吉安吉公司依据上述规定申请再审，法院认为，吉安吉公司在原审中提交了租赁合同解除协议及交接清单，该证据进行当庭质证，康正公司不予认可。该解除租赁协议中仅有吉安吉公司一方签字盖章，并无康正公司的签章，交接清单中也无康正公司签章，原审法院认定该解除协议是单方行为，认定事实清楚。关于解除协议送达对方，对方不作表示，视为默示认可解除协议的理由，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。【参考案例：乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民申67号民事裁定书】

上述案例中法院直接引用民法总则第一百四十条对吉安吉公司的合同解除主张不予支持。我国合同法对交易稳定性的保护致为关注，合同解除行为属于合同终止的范畴。如果当事人可以随意通过设置单方默示约束通知以解除合同，则交易的稳定性将不复存在。而司法实践中，法院在审查该类通知文件是否具有法律效力时，仍然主要从法律规定、当事人约定和交易习惯三个角度进行审查。值得注意的是，实务中当事人应当关注有名合同中关于当事人合同解除的任意性规定及当事人协议中是否存在约定突破的问题，限于篇幅本文不再赘述。

三、防范默示意思表示风险的要点

上述常见商事场景中的默示意思表示争议，不少源自于当事人的疏忽大意。为尽可能防范此类争议的发生，建议在实务中注意：

1.债务承诺回应时明确利息问题；

2.变更或补充协议明确该协议与原协议内容的关系；

3.重视对发函的对方当事人盖章原件的要求。

以上操作不仅为了尽早解决争议问题，同时也有利于及时留取对方当事人试图通过此种方式违约的证据。尽早追究对方当事人的违约责任。

编辑/一意