劳动法实务：达到法定退休年龄人员与用人单位是劳动关系还是劳务关系之争及实务处理新思路
2018-01-20
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
一、案例
张某出生于1955年10月6日，自2016年10月起在某酒店保卫部工作，双方未订立书面劳动合同，工资按照岗位发放，工作时间遵从酒店规章制度。2016年11月20日，张某在上班时候突发疾病，在送去医院途中不幸去世。
张某家属认为，张某与酒该酒店存在事实劳动关系，要求赔偿因未缴纳社保而无法享受的工亡待遇。该酒店认为张某入职的时候，属于已到退休年龄的人员，因此不符合劳动关系要求的主体，所以张某与酒店之间建立的是劳务关系，故该酒店不应当承担张工亡待遇损失的赔偿责，双方因此发生争议。
随后，张某的家属向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认张某与该酒店存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理通知书决定书》。张某不服该决定，向法院提起诉讼，请求确认张某与该酒店自入职起建立劳动关系。
二、已达法定退休年龄人员继续工作，与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系，在实务中的争议及司法裁判口径梳理
（一）已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员与用人单位之间不存在劳动关系。
对于已达到法定退休年龄人员与用人单位之间的用工关系，是劳动关系，还是劳务关系？最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对此有具体的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
遗憾的是，该司法解释只规定了，用人单位与其招用的“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”发生用工争议的情况，按劳务关系处理。而对其他未依法享受养老保险待遇或领导退休金的人员，发生劳动用工争议以后，与用人单位是按劳动关系，还是劳务关系处理？该司法解释并没有进行明确。
但实际上，在司法实务中，虽然许多劳动者到了法定退休年龄，却因为各种原因，比如社保制度的执行不到位，或者劳动者自身没有按规定缴纳满15年等方面原因，从而不能依法享受基本养老保险待遇。
这部分人员，有的选择到用人单位继续工作，获得劳动报酬，保证基本生活需要。但他们与用人单位到底是否具有劳动关系，在司法实践中，争论不休。在出现劳动用工争议后，很多地方的法院裁判，难以达成统一口径。
（二）已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员继续工作，与用人单位之间的用工关系，全国司法裁判口径不一。
对于劳动者已达到法定退休年龄继续工作，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，与用人单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系？全国的裁判观点并统一。有确认为劳动关系的，也有确认为劳务关系的。
1.认为存在劳动关系（山东等地法院）。
“【2015】民一他字第6号”《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》对山东高院进行答复：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
据此，山东省的法院对已达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间的劳动用工关系态度非常明确，即认为应该按劳动关系处理。
2.认为存在劳务关系（北京、广东等地法院）。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条规定：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条明确规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
根据以上规定，北京、广东的法院，对已达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位的劳动用工关系的态度非常明确，即认为应当按劳务关系处理。
三、已达退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员继续工作，与用人单位之间是否应当认定为劳动关系的思考及应对
（一）不能盲目地将所有已达退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位之间往劳动关系上套，否则企业将面临不可估量的用工风险和经济成本，需要在两者间寻求平衡。
暂且先不论讨论全国各地法院对该问题的处理意见。就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条而言，虽然规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
是否就能反推出“用人单位与其招用的未依法享受有养保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应该当按劳动关系处理”的结论呢？答案是否定的。诚然，某些地方法院为了保障这部分人员的合法权益，通过确认劳动关系的处理方式来实现。但实际上，这是让用人单位为我国社会保险制度目前存在的诸多问题买单。
社会保险立法滞后、政策落实不到位等问题，导致大量已达到退休年龄的人员没办法享受养老待遇，为了解决生活需要，只能继续到用人单位工作。实际上，这部分人员的养老金问题，完全可以通过行政复议、诉讼等方式解决。
如果不管这部分人员与用人单位是何种关系，盲目地往劳动关系上套，除了增加用人单位的法律风险和经济负担之外，还会给法律的预测性带来巨大的阻碍，有损法律的权威性。
这部分人员一旦确认与用人单位存在劳动关系以后，不仅涉及工伤、工亡待遇等问题，可能还会引发出双倍工资、带薪年休假、社保补缴、支付经济补偿金或赔偿金等问题。因此，有必要在两者之间寻求平衡。
（二）为已达退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，探索新的权益保障机制，即“特殊劳动关系”的处理新思路。
为了避免一旦确认存在劳动关系后，用人单位面临难以承受的经济负担，我们的立法在考虑保障已达退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的合法权益的同时，也应当在两者间需求平衡。对这种劳动关系的建立，进行特殊化处理。
2018年1月1日，刚正式施行的《浙江省工伤保险条例》对已达退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的社保问题作出了新的探索，第39条规定：经省社会保险行政部门批准，市、县可以试行职业技工等学校的学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险。省社会保险行政部门应当加强指导。
也就说，浙江省今后就已达退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，用人单位可以为其缴纳社会保险，打破了此前已达退休年龄人员不能参加社会保险的惯例。这在一定程度上，缓解了用人单位使用已达退休年龄人员的压力，也降低了一定的法律风险。
此外，于2017年7月3日，江苏省劳动人事争议仲裁委员会印发的“苏劳人仲委【2017】1号”《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第一条“确认劳动关系问题”第（二）项“达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题”规定：
1.对达到退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位的用工关系进行了明确。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。
2.对达到退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位建立的劳动关系特殊化处理，即探索保障已达退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的“特殊劳动关系”处理新思路。
劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。双方另有约定的除外。
此次江苏率先对达到退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者的劳动用工地位进行明确，并提出“特殊劳动关系”的处理思路。在保障达到退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者合法权益，与降低用人单位的劳动用工法律风险及经济成本两者之间寻求平衡，跨出了非常重要的一步，必将引起全国司法界的高度关注。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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