本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
实践中，开发商为筹措资金，往往将在建工程抵押至银行贷款，而银行为了预防可能发生的风险，会要求建筑企业出具针对银行的承诺函放弃建设工程款优先受偿权。如果开发商无力偿还银行贷款，又拖欠建筑企业工程款时就发生了抵押权与优先受偿权的冲突；同时若开发商已将商品房全部预售出去，则优先受偿权、抵押权又会与购房者的居住权发生冲突。建筑企业此时为了自身利益出发，往往会以放弃优先受偿权是被迫作出的行为从而主张放弃优先受偿权行为无效。
笔者所服务的建筑企业最近就碰到了这样的纠纷：项目处于停工状态无法按期交房，购买了商品房的业主不断到政府上访，当地政府由建委出面实际接管了此开发项目并要求建筑企业尽快复工以交房解决社会稳定问题，而建筑企业考虑的是在放弃工程款优先权后如何保护自己的权益，由此引申出两个问题：
一、工程款优先受偿权能否放弃，即放弃行为是否有效；
二、建筑企业放弃优先受偿权后，其工程款债权是否为一般债权。
笔者对以上问题进行探讨，以供大家思考
一、争议观点
关于建筑企业向银行放弃建设工程价款优先受偿权的效力。
第一种观点：有效说
认为放弃优先受偿权系建筑企业对自己民事权利的处分行为，只要是建筑企业的真实意思表示，放弃优先受偿权并未违反现有法律体系中强制性规范，应属有效。
支持案例：重庆市某建筑工程公司（以下简称某建司）因与重庆某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷
案号：（2011）渝一中法民终字第06643号【重庆市第一中级人民法院】
法院裁判要旨：工程价款优先受偿权属于当事人享有的民事权利，法律设立该项权利的目的在于优先保障民工工资等合法权益的实现，但是该类权益的保障也可以通过当事人的其他措施予以实现，而建设公司已明确表示了放弃该优先受偿权并促使相关的贷款完成，对作出该项承诺的相应法律后果建设公司应予承担，至于依法保障民工工资等权益是另一法律问题，并不影响建设公司放弃优先受偿权承诺的效力
第二种观点：无效说
认为建设工程优先受偿权系法定权利，该权利的立法目的是维护建筑行业劳动者取得报酬的的权益，放弃优先受偿权与立法目的有悖，故不能通过协议放弃，放弃行为无效。
第三种观点：附条件说
认为建设工程优先受偿权系法定权利，该权利的立法目的是维护建筑行业劳动者取得报酬的的权益，不能无条件放弃，若放弃应得到其它保障或担保措施后才能有条件放弃。
支持案例：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2013）通中民初字第0046号【南通市中级人民法院】
法院裁判要旨：由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如建筑企业放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则建筑企业的放弃行为应属无效。但如果建筑企业放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保建筑企业工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。
二、理论探讨
笔者认同上述第三种观点，理由如下，工程款优先权不能无条件放弃、只能附条件放弃：
1、工程款优先权出台的背景
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释〔2002〕16号
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的建筑企业的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建筑企业就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
最高院上述批复对涉及建设工程相关权利的保护顺序是：
购房者居住权〉建筑企业工程款优先权〉抵押权〉一般债权
（一）最高法院之所以根据合同法第286条出台上述批复，主要是居于建筑企业工程款中农民工实体权利的保护和公共政策的考量：
第一，合同法有关建设工程优先受偿权的规定其权利性质学理上争议很大，有留置权、法定抵押权、优先权的说法，学界一般均认可其是具有法定担保性质的民事财产权，不能通过私人的协议任意予以排除。。
第二，该权利的立法目的是保护建筑行业劳动者的权益，协议放弃与立法目的有悖，也侵犯了劳动者的生存权和取得报酬的权利。有学者认为法律对该权利的保护具有浓厚的社会性和政策性导向，侧重对社会弱势群体的保护。
第三，允许协议放弃建设工程价款的优先受偿权属于以形式正义排除实质正义，忽视了建筑业实践中的发包方处于强势的卖方市场，处于弱势地位的建筑企业在缔约时基本上没有话语权，为了承接业务只能接受此类极不公平的条款。特别要指出的是：此种情况下建筑企业是无法证明有欺诈、胁迫的行为的。如果建设工程价款优先受偿权可以预先协议排除，那么立法者希望通过增加建筑企业权利的方式纠正建设工程合同中不平等主体地位的努力又恢复到了调整前的状态，就会完全架空合同法286条的规定。
（二）最高法院在大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【案号：（2016）最高法民终532号】一案中，最高法院即使认定放弃优先权有效的案例中，也表示了应有保障建筑企业和建筑工人的途径和措施，
三、从保护建筑工人合法利益角度，在建筑企业主张放弃工程款优先权无效的案件中，应审查以下内容：
1、根据目前住建部和人力资源部的规定，要查看双方施工合同中是否有民工工资委托银行专项发放的约定，并要求发包人举证已按合同约定按时将工程款的一定比例（重庆市规定是不低于工程进度款的25%，有些地区是30%）专项支付到民工银行专户；
2、建筑企业是否得到工程款支付的其它保障措施：发包人以在建工程抵押，银行一般也会要求发包人贷款只能用于工程建设，但此类监管往往流于形式。笔者所服务的建筑企业这个项目，就是由于开发商将其中一部分贷款用于支付民间借贷的高利息，导致建筑企业只得到很少一部分贷款。故建筑企业应要求与发包人、贷款银行签订三方协议，由发包人委托银行将固定比例的款项支付给建筑企业。
若发包人举证履行了民工工资专项资金支付、工程款支付其它担保的措施，则可以认定建筑企业放弃优先权有效；否则就应认定放弃优先权无效。
四、建筑企业针对银行放弃工程价款优先权后，工程款债权仍优先于普通债权。
对于建筑企业向银行放弃建设工程价款优先受偿权的效力，笔者认为，根据合同相对性原则，该放弃行为仅对银行有效，不构成对其他债权人优先权放弃的承诺。建筑企业向银行放弃优先受偿权，起到了改变银行抵押权与建筑企业建设工程价款优先受偿权的权利受偿顺位的作用，即把属于第一受偿顺位的建设工程价款优先受偿权让位于银行抵押权，由银行享有在案涉建设工程的折价、变卖款中对债权优先受偿的第一顺位权利。
但并不意味着建筑企业的受偿权就沦落为普通债权，建筑企业对发包人的其他债权人依然享有优先权。在银行完全实现抵押权且工程的折价、变卖款有剩余的情况下，建筑企业对该剩余部分的款项仍享有优先受偿的权利。
五、工程款优先权放弃的实体和程序限制思考
当前此类案件频发，而对于此类案件的裁判规则，我国现有法律体系并无统一的法律确认标准，目前除《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第9条明确规定“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定建筑企业不能行使建设工程价款优先权，事后建筑企业以建设工程价款优先权是否走权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”外，法律法规、司法解释等均未进行明确规定，由此也导致了法律实务中的困境。在“中国裁判文书网”中查阅的涉及工程款优先受偿权放弃的案例来看，支持放弃有效说观点的案例占到绝对多数，也是当前我国司法实践中多数法院选择的处理方式，但在学界，对于建设工程价款优先受偿权能否放弃的问题存在诸多争议，对此问题的亟待最高法对优先受偿权放弃行为的合法性出台统一的。
笔者建议，为了尽可能减小建筑企业放弃建设工程价款优先受偿权对其他主体可能造成的不利影响，对于此项权利协议放弃的形式、内容、程序等也应当作出一定的限制。
（一）建设工程价款优先受偿权放弃的实体限制
笔者认为，当前建设工程价款优先权放弃承诺书的使用较为混乱，可以先从优化形式着手，保障协议真正体现当事人的意思自治。
1、对于当事人出具的概括放弃自身优先受偿权的承诺和协议形式应当淘汰。采取概括放弃的形式存在以下弊端：
（1）概括放弃的承诺无法清晰地看出权利放弃的对象为何，容易出现建筑企业在非真实意思表示的情况下放弃所有的建设工程价款优先受偿权，导致自身风险的增加和损失的扩大。
（2）无法探知建筑企业真实的意思表示，即使建筑企业存在受到欺诈、胁迫的情况，法院也难以清楚辨明。
（3）简单地放弃权利的声明，容易使得银行等较为强势的抵押权人通过格式合同的方式不恰当地排除建筑企业的应得利益。
2、建筑企业在为了配合发包人融资需要让渡自己的优先受偿顺位时，可以通过明确建筑工程的范围、工程款的金额等形式缩减放弃的建设工程价款优先受偿权的范围。
如以某区域为限、以借贷金额为限，这些细化的条款可以帮助建筑企业更好地行使权利。有判决认为，“建设工程款优先权作为一种财产性权利，当事人可以放弃，但民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，该放弃权利的承诺应当是有具体指向和限制的，而不能无限延伸和扩大，除非当事人有其他约定。”
举例：在笔者所处理的建筑企业这起纠纷中，因住宅已全部销售完毕，但商业门面车库并未销售，建筑企业相对于其它债权人对商业门面车库这些建筑物仍享有工程款优先权。
3、以附条件形式设定建设工程价款优先受偿权的放弃协议。通过积极方式，促使发包人尽可能多支付工程款，在不得已行使优先受偿权减少损失。+
如在〔2009〕沪高民一（民）再终字第2号案中，承包商A公司向发包人B公司出具承诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并收到100万元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由C公司担保归还。法院认为，该承诺系附条件的承诺。由于作为担保还款人的C公司并未在承诺书上签字确认，事后也未予以追认，且B公司在收到该承诺书后也未按承诺书所附的条件确认外墙门窗、电梯安装工程款并支付A公司100万元监管款，所以承诺书并未生效。可见，承包方可以要求发包方支付特定性质的资金或者提供相应的担保等方式，保障自己的债权能够通过其他形式的抵押获得清偿。
（二）建设工程价款优先受偿权放弃的程序限制
合同法和《批复》都没有以登记作为建设工程价款优先受偿权产生的必要条件。有理论认为，该权利依据法律直接产生，不需要经过抵押权等协议担保权的登记、公示等程序，法律规定本身就是一种公示公信的表现。但是，笔者认为，这种公示公信的效力是不够的，应当对于不同的交易主体采取不同的方式予以示明。`
1、在建筑企业放弃或者附条件放弃建设工程价款优先受偿权的情况下，其应当以书面形式对分包单位特别是劳务分包单位、供应商等下游的利益主体予以告知。因为建筑企业的放弃行为有可能会影响下游的利益主体的权益，在建筑领域，除了建筑企业的注册资本外、建设单位的工程款支付保障也是对第三人交易安全的一个重要保障，因此有必要以明确方式告知，可以使分包单位及供应商等对于自身经营存在的风险提前知悉，并制定相应对策。
2、同时，因为最高法院在《民事审判指导与参考》（第65辑）第252页承认分包人或者实际施工人也享有优先受偿权：在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。
建议：分包单位可以事先对于项目人员工资等支出予以统计，并要求建筑企业提供相应的担保，也可以在预感无法得到全额支付的情况下及时保留证据，为进一步的诉讼救济进行准备。
3、可以尝试建立建设工程价款优先受偿权放弃的备案登记制度。该种登记应当作为放弃优先受偿权的生效条件。备案登记一方面可以规范放弃优先受偿权的行为，使得建筑企业在作出放弃权利的决定前更为谨慎，一方面可以保护善意第三人的利益，帮助善意第三人在经济交往中更好地了解交易对方的资信情况，减少由于信息不对称而产生的交易风险，也同时维护建筑行业的良性发展。
总之，工程款优先权制度在设计之初对于建筑企业本来是维护自身权益的有效手段，但实施效果却并不尽如人意，市场经济下契约自由也不是无限制的，在必要时用行政和司法手段加以调控，否则该制度就形同虚设了。
编排/王昊宇