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1914年，卡夫卡长篇小说《诉讼》中的一节"在法的门前"：乡下人走进卫士把守的"法"的大门，卫士说，"我可是很厉害的。再说我还仅仅是最低一级的卫士哩，从一座厅堂到另一座厅堂，每一道门前面都站着一个卫士，而且一个比一个厉害……"
从刑事司法的角度理解这个剧情，法律人可以将"卫士"比作为拦截普通人进入刑罚之门的屏障，在司法上为防止刑罚的滥用，有很多这样的"卫士"，例如无罪推定、疑罪从无、疑点利益归于被告、非法证据排除等，当然最为现代法律人为之津津乐道的"卫士"无疑便是：米兰达警告！
规则的代际传承与移植是一个非常古老的话题。刑事司法领域规则的移植关键在于其理论的公正与认可性。洛克在《政府论下篇》中就给过一种回应，这种回应有时被过度简化为"默示的同意"。对此休谟曾经举过一个经典的案例进行过质疑，美国开国元勋杰斐逊在理论上同样怀疑规则是否可以自动在代际之间传承，所以杰斐逊在美国立宪之时，曾经设想过每三十年重新批准一次美国宪法，也就是让每一代人重新签一次社会契约。
杰斐逊显然严重低估了美国宪法原则与内容所带来的强大公信力，美国建国两百多年来，美国人不仅从未重签任何社会契约，甚至宪法未经任何修改的流传了下来（仅增加修正案），其影响力更是扩张至全世界。
而在刑事司法领域，米兰达警告便是如美国宪法般耀眼的刑事准则，自1963年3月3日深夜那场突如其来的强奸案之后，其所确立的刑事准则便写入了英美法与大陆法（绝大多数国家）的刑事诉讼法典（或判例）。
面对强大的国家机器，个体权利的实现全赖于法。米兰达警告正是基于此人权原则确立了极其严苛的程序正义标准，即"你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用作为你的呈堂证供。你有权在受审时请一位律师。如果你付不起律师费的话，我们可以给你请一位。你是否完全了解你的上述权利？"即：
嫌疑人的沉默权与律师在场权。
其源于"毒树之果"。"毒树之果"这个词诞生于美国，是指检方通过违法渠道或非法线索取得的证据--"树有毒，果便有毒"，法院审判时对这种证据应不予采纳，保障程序正义的实现。正是其理论的公正与认可性，为其被广泛移植提供了坚实的基础。
对米兰达警告的狙击
在中国，大量的刑事案例让我们认识到一个不争的事实：每个人都有可能站在被告席上，以有罪或无罪的身份，无论你是好人还是坏人。
1996年4月9日，在呼和浩特第一毛纺厂家属区公共厕所内，一女子被强奸杀害。报案人是呼格吉勒图，公安机关认定呼格吉勒图是凶手。1996年6月10日，呼格吉勒图被执行死刑。1995年4月25日，河北省鹿泉县人聂树斌因故意杀人、强奸妇女被判处死刑，剥夺政治权利终身，同年4月27日被执行死刑……
基于此，我们认识到，站在被告席上的，不只有东条英机和马加爵，也有聂树斌、赵作海、佘祥林……
试想当年，如果公检法严格适用米兰达警告审判这几起案件，或许就不会有如此令人唏嘘的悲剧发生了！
但最令中国法律人扼腕叹息的莫过于，该规则并不适用于中国刑事司法领域。
要剖开这个问题的症结，首先我们还是要肯定中国近三十年来移植德日法律的努力，尤其是在保障人权层面的成就。
或许与许多国人的预期完全相反，中国的司法建制并非从一开始就如外界所想像的那样野蛮，而是充满了对人权的关注。最早排除"偿命"的杀人犯罪是过失杀人的情形，便是源自于中国。据记载，我国古代西周就已经开始区分故意和过失，对于过失杀人的人"不可杀"。即使是今天的中国政府也在人权慎刑层面做出了很多努力。
例如2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，把"国家尊重和保障人权"写入宪法，作为宪法第二章《公民的基本权利和义务》中第33条的第3款。
从刑事实体法历史沿革的角度来看，中国法律人依据宪法确定的人权原则，在后来的《刑法修正案九》中，对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪的刑罚规定作出调整，取消死刑，体现了国家在对非人身暴力型犯罪的慎刑主义倾向，更体现了国家在人权保护与废除死刑问题上的大方向。
与刑事实体法相对应，在后来的《刑事诉讼法》修改过程中，国家更是曾试图将米兰达警告写入程序法里，不过最终米兰达警告在中国《刑事诉讼法》中被大大的打了折扣，进行了所谓的妥协，这个妥协结果就是后来的《刑事诉讼法》第50条规定："审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。"
当然，这不是米兰达警告！
中国移植了那么多优秀的法律规则，为何米兰达警告这一得到双法系认可的刑事程序准则在中国无法得到承认？难道仅仅是因为来自于公安系统所谓强大的压力吗？如果是，又是什么原因让公检系统冒天下之大不韪，阻却了沉默权在中国大陆的适用？
问题的关键症结恰恰在于米兰达警告在中国是否真的是天下民心所向？我们说了很多米兰达警告对于刑事司法的公正与人权保护的好处，但却忽视了其与中国文化的冲突及由所造成的所谓"悖论性'原罪'"。而这种"原罪"恰恰正是米兰达警告至今无法得到中国司法承认的关键要点。笔者不才，愿尝试从几个关键的"原罪点"进行剖析，以期为读者提供些许另类参考。
1.效率性"原罪"
迟来的正义非正义（Justicedelayedisjusticedenied），这是一句来源于英国的法谚，它体现了对司法程序正义而非实体正义的格外强调，意思是说，即使司法裁判的结果是公正的，如果过迟做出裁判，或者过迟告知当事人，程序上的不公正将使裁判成为非正义的。这大概是英国诸多法谚中最能和中国传统文化罪刑观相适合的一句了。
不过这句法谚却有一个前提一直为中国引用者所忽视，即：在公正的司法制度的前提下，效率性正义才会变得有意义。
于中国现行司法程序而言，米兰达警告对其效率性的破坏力无疑将是前所未有的巨大，或许也正是基于此公检系统才会拼尽全力阻却其在中国的适用。我们可以从官方与民间两个角度来审视其所谓效率性"原罪"。
（1）官方角度
必须承认中国的法律体制还很稚嫩，很多时候他承担着与其职能本不应该有的政治使命，例如政治维稳，尤其是在重大刑事案件面前，我们经常能看到类似这样的新闻：
X月XX日上午暴力事件在我院发生后，国家XX委、公安部高度重视，密切关注。XX日下午，XX省XX委、XX省公安厅、XX市公安机关联合工作组来我院看望受伤人员，安抚家属，稳定医院职工情绪。工作组要求，要全力救治受伤群众，做好家属安抚工作；坚持理性对待，坚守工作岗位，保持正常秩序；犯罪嫌疑人已被公安机关刑事拘留，希望大家相信公安机关对暴力案件"零容忍"，一定会快侦快办，从严从重，依法严惩行凶者……
你没看错关键词：从快、从速、从严、从重！
尤其是针对故意杀人案与有重大社会影响的刑事案件，出于维稳与给民众一个交代的需要，在现行体制下就会有源于相对高层的政治施压，要求公安机关在指定的期限内破获案件，而在事实上，案件的侦破对于当事领导而言无疑是其执政期间的关键政绩，对于当事公安机关而言，也可以获得相关的立功表彰。
在这样一个政法生态背景之下，我们很难相像相关部门背负着怎样巨大的政治法律压力，案件复杂，侦察手段有限，上面又限期破案，在这种环境下，再来一个米兰达警告，我们可想而知，当犯罪嫌疑人获得了沉默权之后，在有律师强力介入之后，即使是几十年经验的老刑警，恐怕也是蒙圈找不到北了，那一个月破案的军令状又要如何应对！
（2）民间态度
很多事情不能只看表面。
所谓表面是指当人们看到聂树斌被冤执行死刑的事件后，很多民众表现出对一个年轻生命的消失的唏嘘，更表现出了对公检法系统违规违法行为的痛恨，大量的网络评论可以支撑这个态度。然而，表面之下，实质却是民众对朴素正义的追求。
江歌案这一极具里程碑式的案件揭开了中国民众对朴素正义强烈追求的面纱。这里不仅仅体现在近两百万网民对江妈妈追逐陈世锋死刑的支持，更多的表现为大量网民对日本死刑制度的不理解，例如对陈世锋方辩护律师的不理解（为罪大恶极人辩护），无法容忍日本刑事效率的缓慢，更是对日本死刑已决犯几十年后方执行死刑的不屑与不解。
笔者曾经写过一篇文章《当江妈的"杀人偿命"遭遇日本精致司法》，文章试图从法系融合的角度剖析中日两国民众在司法观念上的差异，然而却因此遭到了很多网友的误解，在误解者中，比较鲜明的一个观点便是："如果是你的家人遭遇江歌一样的痛苦之后，你还会这样认为吗？"
是的，从实质的朴素正义来看，民众对于刑事案件大多有强烈的"带入感"（将自己当成被害人一方），而正是基于该"带入感"，民众对案件的侦破审判有着强烈的时效性预期（迫切的想要将凶手绳之以法），而在很多时候，官方的破案时间压力也正是源于对民众要求的理解与回应。
而如前所述，米兰达警告的适用必然的会对公安系统的破案时效产生巨大的冲击力，而在这一点上，当前民众显然并未做好心理准备，去接受它。
2.刑讯性"原罪"
一提到刑讯逼供，在中国无论是官方还是民间，直接反应想必都是深恶痛绝。因为几乎每起冤案都肯定会伴随着刑讯逼供的影子。不过具体到个案或许也未必有那么简单。
毋庸置疑，刑讯逼供已为现代文明司法所摈弃。联合国大会1984年通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。其中，对"酷刑"的解释，第一项就是"为了向某人或第三者取得供状……"——也就是刑讯逼供。
众所周知，"米兰达警告"的实施对于限制和平衡警方的权力,防止警方对嫌犯刑讯逼供,有效地保护犯罪嫌疑人的人权起到巨大作用。之所以对防止刑讯逼供起到如此大的效用，其源于米兰达警告中的两大核心内容，即：犯罪嫌疑人的沉默权与律师的在场权。
我们可以试想一下，如果犯罪嫌疑人有权保持沉默，并且在被审讯时有律师在场，那么相关侦察人员还有可能进行刑讯逼供吗？至少从理论上讲，米兰达警告的适用使得中国的刑讯逼供的可能性急剧减少。
米兰达警告有效的制约并避免了刑讯逼供，它看上去是那么的美好完满，但问题在于这真的是中国朝野上下一致所希望的吗？探讨这个问题，笔者认为很有必要对刑讯逼供在中国的历史沿革做一个初步的了解。
一个不争的事情是，在我国古代，直至清末，残酷程度不等的肉刑和刑讯都是合法的。国家对酷刑的依赖，主要是为维护统治而制造人民的恐惧；而对刑讯的依赖，则是因为提取物证的技术能力和认识能力不足，不得不依赖被告的口供。所谓"外国案以证定，中国案以供定。"（沈家本《议复江督等会奏恤刑狱折》）
对此清末学者严复关于刑讯逼供之于中国司法的言论便极具代表性。
严复曾说："吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，传于五洲；而为此土之大垢久矣。然而卒不废者，吏为之乎？法为之乎？曰法实为之，吏特加厉之而已。"
显然，他是从法律制度本身来思考刑讯问题的。但是，他首先还是把刑讯的问题放回到刑事案件的侦办情境中，来认识刑讯为什么会被办案人员所依赖：
"听讼治狱，刑讯与不刑讯，所争者在烦简、纡直、难易、迟速之间而已。夫不欲烦其心虑，劳其精力，为吏者与常人同也。得一囚而炮烙之，攒刺之，矐其目，拔其齿，而使之自吐实者，其法以比之钩距征验旁搜遐访，而后得其与事相发明者，其劳佚之殊不可以道里计矣！"
这一段说的是：办案人员之所以选择刑讯，甚至是自己"创造"的残酷私刑，无非为了尽快结案而选择了更为简单的方法。因为：用酷刑逼迫被告招供，远比到处寻访物证和逻辑推理来得更为省事。
为此严复还进一步阐述说："又况处之以不学之人，束之以四参之法，使无刑讯，而遇诪张反复之囚，则其狱惟有久悬而已，乌由决乎？"说的是：如果把刑事案件交给不学无术的人，朝廷又以"四参之法"约束他们及时破案，再遇上来回翻供不老实的被告，那么不靠刑讯，案件岂不是只能久拖不决吗？
严复的上述分析展示了中国人对于实体正义的热烈追求，但这种对实体正义的狂热难道不正是刑讯逼供在中国难以根治甚至能得到官方与民间很大程度上认可的原罪所在吗？
在这样一种背景之下，我们很难相像一旦米兰达警告的沉默权与律师在场权得到实施在中国司法机关与民间对实体正义的追求，将来迎来一种怎样的困局，而面对这样的囚徒困境，在缺乏更好的侦察手段的现实背景下，官方阻却米兰达警告在中国当下的适用，也就不足为奇了。
用律师斯伟江的话来说，就是："坐在局里'撬开'嫌疑人的嘴巴，总比四处寻找证据简单。"
3."错放"性原罪
狙击非正当程序效率与刑讯逼供，在这样的背景之下，我们几乎可以肯定米兰达警告的适用会使大量刑事案件缺乏法定证据标准。那么如果说证据不足，就必然会陷入错放的一个局面！这样的一个结局又是否会得到朝野的一致认可？
自古以来，中国便有重典治世的传统。早在《周礼·秋官·大司寇》中便记载："刑乱国用重典。"郑玄注："'用重典'者，以其化恶伐灭之。"有意思此"乱世用重典"的表意却被后来统治者异化成了"重典治世"。
过去盛传,蒋介石在"四一二"反革命政变中说"宁可错杀一千,不可放过一个"（这句话其实不是蒋介石说的,而是陶钧的发明）这大概是古代诛九族类"重典治世"的现代升级版。
这句话在教科书上被定义为贬义，但我们却从来没有远离这被我们鄙视的做法。更有意思的是这样的言论居然在中国司法体系中得到了某种程度的认可，只是它以另外一种形式表现出来，即：宁可错判，不可错放。
这一判断绝非无中生有，而是有着坚实的司法历史背景的，环顾新中国历史我们会发现，无论是中国严打时期的公检法联合执法重判，还是近十年来司法系统对疑罪从无原则的所谓"打折"，大量证据链不完整的案件适用"疑罪从轻"进行了判决。
"疑罪从轻"，宁可错判，绝不错放，这大概能反应出中国司法机关在两个"错误"中的价值选择，从某种意义上这一取向也反应出了中国百姓的态度：一个本来有罪的人，你把他错放了出来，基于司法禁止双重危险的原则，很难进一步问责，这叫人民如何接受？更何况他在社会上还可能继续犯罪！
而米兰达警告的适用无疑会大大加大错放的比例，这又让人如何接受？
但，现代司法已经告诉了我们：错判比错放的司法成本更大！
中国人民大学法学教授何家弘在2005年起开始进行刑事错案的专门课题研究。在接受媒体采访时他表示："这是两个没有办法回避的错误，错放和错判，疑案的情况下没有绝对安全的道路。让它错在哪，这是一个很重要的价值选择。"他还进一步认为错判比错放危害性更大："错放，就是一个错误，本来有罪你给放出去了，而错判往往是两个错误，就是你把一个无辜者错判有罪的时候，还把真正的罪犯放纵在社会上逍遥法外。"持类似观点的还有北大的陈兴良教授。
中国政法大学原副校长，专注于刑事证据科学研究的张保生教授更进一步强调了米兰达警告等人权司法保障的情况下，错判是一个更大的恶："我们用贝勒斯用法律经济学的方法分析了这个问题，分析的结果是：错放只有经济成本，而错判是经济成本加上道德成本，所以错判的成本更高。"
电影《Zodiac》（中文译《十二宫杀手》）是大卫·芬奇执导的最优秀的电影之一。"宁可放过一千，不可错杀一个"是这部片子给笔者最深的感受之一。影片中多次表现了旧金山警方对于取证难的无奈：
①米兰达警告下警方无法对相关嫌疑进行刑讯逼供获取关键口供；
②没有搜查令警方无法到疑犯家中取证；
③没有司法获准公民无需为警方取证提供帮助（警方无权向疑犯索要笔迹材料）；
当然，在中国的"Zodiac"论坛中有有很多人因此笑美国警察无用，说在中国这案子早破了。抛开以米兰达警告为代表的严格复杂的美国刑事程序来看，在中国警方依据当前法律想要抓到"凶手"确实比美国警方要容易些。但这容易带来的后果又是什么呢？
除此之外，米兰达警告的适用还有可能导致侦察成本的高昂、黄金破案期的错失、一定意义上的民意反弹等所谓"原罪"，在此不一一赘述。
救赎之道
回到今天的中国，自从十八届四中全会总书记提出了司法改革纲领以来，法律上一个清晰的发展方向是结合中国实际，更多的移植德日法律尤其是注重程序法上与英美的的融合。如此看来米兰达警告在中国刑事诉讼领域的适用剩下的也仅仅只是时间问题。
既然大势已定，剩下的便是中国司法官要如何应对这一变局的问题了。或者往大一点说是如何利用米兰达警告，从近些年来冤假案频发、司法公信力不彰的背景下，实现法律人的救赎！
固然米兰达警告的沉默权与律师在场权，会使中国司法陷入效率性折损、错放犯罪者、禁刑讯等司法困局，但中国司法官真的如此害怕绝无回天之力了吗？
严复对于中国清朝的司法官有过这样一段严苛的评价："……而吾国治狱，无此具也。又况诪张之民，誓言无用，鹘突之宰，惟勘不明，则舍刑讯，几无术矣。"
翻译过来是：……我国的刑事案件，就没有这样的制度。加之被告为求脱罪，其赌咒发誓均不可信；而糊涂的司法官又没有能力做出清晰的判断。在这种情况下，除了刑讯，几乎就没有办法断案了。
难道今天中国的司法官也如严复所言清末司法官一样的"糊涂"吗？相信包括笔者在内，中国所有的法律人都会表示"不服"。
众所周知，中国的司法官选拔必须经历极其艰难的司法考试独木桥，所有经历过这些的律师都深知其中不易，要知道抛开语言障碍的因素，公开的资料显示美国加州的律考通过率竟能达到60%以上，而纽约州的律考通过率更是达到了70%甚至以上。由此可见凡是在中国拿到A级司法资格的律师，在对"法"的了解掌握程度上，都不比任何国家的司法工作者差。所以当代中国司法官，何来"糊涂"一说？
既然"不糊涂"且并不比西方国家法律人差，那即意味着中国法律人尤其是侦察一线的法律人，绝对有信心在"米兰达警告"强大的程序制约下，将刑事司法正义诉诸于现实。当然要实现这一切需要一些现实的侦察技术为基础，对此西方国家的一些做法或许非常值得我们借鉴（抛砖引玉）。
例如，西方法律学者利奥曾在《米兰达的复仇》中论述米兰达警告实施之后，美国警察也曾限入极度的被动之中，一段时间甚至无法正常办案，但警察很快改变以往的讯问策略，由强制性讯问变为说服性讯问，导致犯罪嫌疑人放弃米兰达警告赋予的权利，"被迫开口"供述自己的罪行。其实，成功的审讯往往需要审讯人员在合理的程度上使用欺骗策略，法律排斥刑讯折磨和威胁恐吓等硬逼着嫌疑人供认的做法，但是并不排斥带有欺骗性质的合理审讯策略。
正是由于刑事审讯具有对抗性特征，使审讯策略和技术不同于我们平常询问人的方式，也有别于法庭上的交叉询问。这种特殊性的一个主要表现是谋略性，使用谋略，意味着在一定程度上允许使用欺骗，其主要功用是使嫌疑人认识到证据已经确凿，抵赖已无意义。
此外，中国司法侦察人员在观念上，将刑事证据的关键点从口供转移到对实物证据的把控，也极其重要，当代刑事规则已经认可了"零口供定罪"，若能如此米兰达警告的沉默权与律师在场权又有何惧？无疑重物证或许会在某种意义上增加侦察成本，但相对于规则的正当性，这是完全可以接受的。
孟德斯鸠《论法的精神》第一卷第六章《各政体原则的结果和民、刑法的简繁等关系》的第十七节即为《拷问》。作者认为：
"拷问在性质上并不是必要的"。
"今天我们眼前就有一个治理得很好的国家，它禁止拷问罪犯，但并没有发生任何不便。"
——他指的应该就是英国（以《英国大宪章》为始，构建了完善的普通法程序正义）。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724