文/章李 浙江鑫目律师事务所

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法律只是工具，提供解决问题的方法而已，认识论才是关键。有人云方法论和认识论也服从二八定律。就医疗纠纷诉讼领域，对医疗过失及参与度的认识是至关重要的，只有把这部分医学事实厘清楚了，法律才好进行衔接解决赔偿问题。那么作为律师的我们，如何在诉前及诉中如何评估或确认诊疗行为中是否存在医疗过失及责任几何，因为这直接关系到案件是否具有代理价值，以及案件承办难度。作为前医师、现律师的笔者认为可以从以下几方面着手。

一、用常识

并不是所有的医疗过失都需要医学专业知识来判断，比如误把健肾切除、输错血型导致溶血反应、手术器械遗漏腹腔、病历伪造、病历篡改等等，这些医疗过失不仅比较明显，而且用常识就能够判断，并不需要医学专业知识。故部分医疗过失是可以用常识来判断，并且这种用常识就可以肯定的医疗过失，医疗机构的责任比例一般不会低。

比如在（2012）济中民一终字第30号医疗损害赔偿纠纷案件中，由于被告医院存在两套内容多处不同的住院病历，并且无法进行合理解释，患方律师根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定认定被告医院行为属于伪造病历资料，患者有损害的，推定医疗机构有过错。法院最终支持了原告的诉讼请求，判决医院承担全部责任。

二、问专家

律师同行一般都会有几个医师朋友，或者司法鉴定机构的鉴定人员对医学知识也是比较专业，当我们碰到比较拿捏不准的医疗诉讼案件，可以试图咨询医师朋友或司法鉴定专家，让他们给出些许专业性的建议，我们可以从中评估该案的诉讼难度及价值，甚至可以邀请其以专家辅助人的身份出庭作证，这在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条中有明确规定。比如在（2016）辽0102民初8267号、（2014）甬象民初字第788号、（2017）辽01民终2925号、（2012）甬北民初字第215号等医疗损害责任纠纷案件中，原告（患方）及其代理人就是通过聘请专家辅助人有效推翻鉴定意见部分内容或影响法官，最终取得了较好的诉讼效果。

三、搜文献

目前查阅专业医疗文献的平台主要有中国知网、万方医学网、PubMed等平台。比较前沿的、权威的医疗文献主要通过PubMed进行检索。

论证是否存在医疗过失、以及医疗过失导致损害后果所占的比例大多需要通过专业的医疗文献，比如股骨颈骨折术后发生股骨头坏死、顺产导致新生儿臂丛神经损伤、静脉曲张大出血患者治疗后死亡、心肌梗塞患者治疗后死亡等等。这些由于涉及的比较专业的医学问题，需要通过专业的医疗文献来评估就目前的医疗技术而言，哪些医疗行为属于医疗过失，哪些医疗行为属于现有医疗技术限制，就后者而言，医疗机构是不需要承担赔偿责任的。所以医疗文献的作用主要是两个：其一评估医疗过失，其二对医疗过失与损害后果之间的因果关系进行论证。对律师而言，论证过程更为关键，我们需要以此来说服鉴定机构来采纳我们的观点。

如在（2014）岩民终字第452号医疗损害责任纠纷案件中，因为被告（医院）超声检查漏诊原告（患方）输卵管异位妊娠导致孕侧输卵管被切除，但是由于鉴定材料不全，本案无法通过鉴定机构鉴定厘清各方责任。法院根据相关医疗文献确认：被告医院的诊疗活动中确有误诊，延误了治疗时间，结合该误诊行为导致右侧输卵管部分切除手术的可能概率，以此认定一审法院判决被告医院承担30%的赔偿责任并无不当。

四、查指南

临床指南一般两年更新一次，由比较权威的各大中华级医学专业委员会进行更新，其更新频率比临床教材快，所以相对而言，临床指南会更权威。所以在论证医疗过失、因果关系及过错参与度时，在专业医学问题上，应当以最新临床指南为主、医疗文献为辅的方法。

临床指南代表当下的诊疗规范，其诊疗技术既不保守、也不像某些文献有冒进之嫌，同时又是各领域权威专家共同编写，所以采用临床指南来评估医疗过失是最权威的，只有当临床指南中缺乏某些细节的内容，此时可以用相关的医学文献进行补充。

比如在（2013）浦民一(民)初字第35958号民事案件中，房颤患者在行腹股沟手术前，被告医院要求其停用抗凝药物华法林，后导致患者脑梗塞死亡的损害后果。被告医院对房颤患者围手术期停用抗凝药物是否属于医疗过失？由于ACC/AHA/ESC和国内房颤治疗指南明确房颤患者围手术期停用抗凝药物需采用肝素桥接治疗。由此可以认定被告医院存在医疗过失，并且最终导致患者死亡，鉴定机构和法院最终根据上述指南判定被告医院承担40%的赔偿责任。

五、找判例

判例是可以打动法官最直接、最有效的方法。因为有迹可循的判例对法官而言所需要承担的风险最小。医疗纠纷诉讼虽然专业性强。但是常见医疗纠纷案件也是符合二八定律的，几乎20%的医疗领域占据了80%的医疗诉讼。比如常见的脑梗塞、心肌梗塞、手术并发症、顺产并发症等等，在中国裁判文书网或者无讼案例等平台上有大量的类似案件可以查询。就拿异位妊娠导致一侧输卵管切除来说。我们可以在中国裁判文书网或者无讼案例中选中医疗损害责任纠纷案由，输入“异位妊娠”、“输卵管切除”这两个关键词，就可以匹配到大量的相似案例。作为律师的我们可以作出检索报告，从中分析类似案件，就可以大概评估出医疗机构是否存在过失及医疗机构所应当承担的责任比例。如此不仅和当事人沟通更有底气和自信，也能够以此说服鉴定机构和承办法官。

这与最高人民法院2017年8月1日印发的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》有几分类似之处。其中明确提出承办法官应当对法院已经审结或正在审结的类案与关联案件进行全面检索作为指导。对法官如此，对作为律师的我们也应当如此要求自己。

比如因为女性子宫或卵巢病变手术发生周围脏器如膀胱、输尿管的损伤，被告医常见，涉及诉讼的并不少见。所以可以在无讼案例、中国裁判文书网等专业平台输入“医疗损害责任纠纷”+“子宫”+“膀胱或输尿管损伤”+“阴道瘘”等关键词，可以搜索相似度极高的案例：如（2015）株中法民一终字第143号、（2014）安民初字第602号、（2015）周民终字第1909号、（2014）黄浦民一（民）初字第3728号、（2014）南民一终字第00306号。由此可以得出此种医疗过失基本属于同等责任以上，并且大部分都认定为主要责任。那么律师对这种案子有了一个基本的预期，有利于开展接下的来工作。

总之，医疗纠纷诉讼案件并不高深，即使没有医学背景的律师也可以通过以上方法，即用常识、问专家、搜文献、查指南、找判例等多手段运用来评估案件、左右鉴定、辩论被告、说服法官。以为案件谋求一个公正、公平的让当事人满意的办案结果。

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