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一、纠纷先决条款在司法实践中的现状

出口信用保险中纠纷先决条款的效力问题，俨然成为出口信用保险纠纷中无法回避的一个问题。一边是实务界对纠纷先决条款的认定各不相同，另一边是立法者或者裁判者层面一直没有给出一个定论。 笔者认为对纠纷先决条款的讨论离不开对条款本身的探寻，也离不开对诉裁实务的观察。

（一）纠纷先决条款概念及文义解读

纠纷先决条款通常表述是“对因贸易纠纷引起买方拒付货款的索赔，除非保险人书面同意，被保险人应先进行仲裁或在买方所在国家（地区）进行诉讼，在被保险人获得已生效仲裁裁决或者法院判决并申请执行之前，保险人均不予定损核赔。”[1]

无论是短期出口信用保险还是中长期出口信用保险，其保险责任都包括商业风险和政治风险，其中短期出口信用保险的承保商业风险包括“买方破产或无力赔付债务；买方拖欠货款；买方拒绝接受货物；开证行破产、停业或被接管；单证相符、单单相符时开证行拖欠或在远期信用项下拒绝承兑”[2]，中长期出口信用保险的承保的商业风险包括“债务人宣告破产、倒闭、解散或拖欠商务合同或贷款协议项下应付款项。”[3]

条款解读：纠纷先决条款本身是有适用范围的，结合出口信用保险的承保风险可知，首先纠纷先决的适用范围仅仅是“贸易纠纷引起买方拒付货款的索赔”，不适用买方破产或者无力赔付债务的商业风险，也不适用政治风险导致的保险事故。其次，即便是在“买方拒付货款的索赔”范围内，纠纷先决条款也可以以保险人书面同意[4]的形式排除适用。再次，纠纷先决条款以出口贸易中进出口双方的贸易纠纷作为先决问题，定损理赔作为主要问题，其效果是因为纠纷未决，保险人可以暂时不予定损理赔，即纠纷先决的要求与最终保险责任是否成就，保险人是否需要赔付之间没有必然的关系。

（二）纠纷先决条款效力的裁判数据统计

根据公开的裁判数据，各地法院的裁判中对于纠纷先决条款是否有效的认定是不一致的，甚至说截然相反。笔者通过不同的平台，共搜到9例裁判，其中直接认为或者实质上认为有效的5例，认为无效的3例，未对是否有效进行评价的1例。据此统计，现有裁判中认定纠纷先决条款有效的占比55.6%，无效的占比33.3%，裁判结果为认为纠纷先决条款有效的占比更多一些。

因仲裁结果并不强制要求公开，笔者并未搜集到相关信息，据安杰律所转述，该所办理的案件来看，仲裁机构几乎都会支持该条款的合法有效性。[5]姑且算是间接证据，尽管证明效力会差一些，也能说明一点问题，即纠纷先决条款是否有效同样是是仲裁中的争议点。

以上可知，实务中纠纷先决条款的效力问题尚无定论。笔者认为纠纷先决条款有效还是无效这是一个问题，是question，而非problem。对于这个问题，即便当前尚无定论，但是从应然的层面看，它应当有明确的结论，条款有效或者无效的结论只和保险原理、保险法律的规定、出口信用险的险种有关，与个案中被保险人、索赔人的个体情况无关。

二、对认为纠纷先决条款无效理由的反驳

笔者观察到的认定纠纷先决条款无效的理由主要包括，1.该条款的存在使得被保险人购买信用险的本意落空，不公平2.该条款要求的在买方所在地纠纷先决，加重了被保险人责任[6]，其具体体现是将本应由被上诉人承担的追偿成本转移给被保险人。

（一）纠纷先决条款有效会并不当然导致被保险人购买信用险本意落空

被保险人购买信用险的本意是复杂的，未必单指转移 “买方拖欠货款”、“买方拒绝接受货物”下的风险。首先，即便被保险人有能力通过跨境诉讼维护自己的合同债权，保险人也未必就不选择投保出口信用险。其次不排除被保险人商业目的的实现往往更具优先性，出口信用险是出口商获取银行贷款的前提条件[7]，为了获取银行贷款，选择购买出口信用险的商家不在少数。

在风险自担和风险转移之间，决定被保险人作出某一选择的往往不是单一原因。与其探寻被保险人的投保本意，我们不如从出口信用险的设置本意这一视角来观察，以期有新的发现。

出口信用险的特征之一是特别明显的政策性[8]，是世界贸易组织补贴和反补贴协议所允许的一种国家出口支出的方式，是国际公认的贸易促销手段。为保障出口收汇的安全，成立出口信用保险机构的国家至少有50多个[9]。专门经营出口信用保险的保险公司往往不以盈利作为主要目的，这一点从保险费的费率差异上可见一斑。

出口信用保险的费率通常会以出口国别、支付方式和信用期限为确定费率的基本因素，支付方式为L|C模式下，不同出口国别，不同的期限，其费率最低为千分之一点九，最高为千分之六点五。而根据笔者向某财险公司信用险核保人员了解，国内贸易信用险的费率大致在千分之三到千分之八，两者比较可知，国际贸易信用险的费率常常会比国内贸易信用险的费率低。

中国人民财产保险股份有限公司短期出口贸易保险费率表[10]

信用保险以获取各方面信息并据以作出判断从而确定费率，在信息获取这件事上，对于保险人而言，获取国内客户的信息相比获取国外客户的信息，成本是更高的。以更低的对价获得更多的服务，即便是将政策性因素考虑在内，支持也应该是有限度的。这种限度是信用保险经营的原则，其中之一就是不得承保有争议的债务[11]。而约定纠纷先决的目的之一就是使排除有争议的债务，将有争议的债务变为没有争议。并非只要买方拒付货款即可要求保险人赔付，而是应根据信用保险条款确定损失属于承保范围且保险人负有赔偿责任，即被保险人请求赔付前有义务先行确定债权。如因被保险人及其代理人违约、欺诈所致的损失，保险人不承担赔偿责任。出口信用保险“除外责任”的约定就体现了上述原则。纠纷先决条款具有确认保险承保事项为无瑕疵债权的功能，可以确认损失是否属于除外责任引起，符合出口信用保险的特殊性。

（二）在买方所在地纠纷先决，并不当然加重被保险人责任

要求被保险人在买方所在地纠纷先决加重了被保险人责任这一解读本身是不全面的，纠纷先决条款中对于纠纷的解决并未限定必须要在买方所在地。除了买方所在地的诉讼，也可以是仲裁。条款对于买卖合同双方的仲裁是没有地域限定的，不仅可以是买方所在地，而且可以是卖方所在地，甚至在第三方所在地也是被允许的。

认为纠纷先决加重被保险人责任的理由是条款将本该由保险人承担的追偿成本转嫁给被保险人，保险合同双方相比较，两者在跨境调查、诉讼、举证能力上严重不对称，要求能力低的承担更多的义务，违背公平原则。

笔者认为就个案而言，被保险人和保险人之间在这方面的能力可能相差悬殊，也可能相差无几，以个体被保险人的能力判断条款是否公平，进而判断条款是否有效的方式在逻辑上是经不起推敲的，它将使条款陷入到时而有效，时而无效的不确定态[12]。公平原则作为民法的基本原则之一，是民事活动的目的性的评价标准[13]，就个案争点而言，在有法律明文规定的情况下，应当以法律为评议决定，当且仅当依法律为评价决定对个案的当事人确实会产生不正义的结果时，才可以适用公平原则。但是这种突破也不应该带来原有条款无效的后果。

就买卖合同而言，一方面进行法律追偿本身是被保险人作为贸易一方至始至终的正当权利，保险人要求被保险人履行权利不应该被认定为加重被保险人的责任。[14]

另一方面，就信用险而言，被保险人有义务证明发生保险合同项下的保险责任。被保险人报案、提出索赔，保险人定损、核损。如果被保险人根据纠纷先决的要求进行诉讼，则保险公司定损核赔，如果被保险人没有按照纠纷先决条款在买方所在地起诉，从条款看，其后果是保险人不定损核赔，而非保险人不需要赔付。从裁判观察可以确定的一点是，当被保险人没有遵照纠纷先决要去，而被保险人证明了信用险下保险事故发生，而保险人不能证明纠纷存在，则保险人就是需要赔付的。[15]

笔者认为，纠纷先决条款只是对价，即遵守买方所在地纠纷先决，则保险公司定损核赔；不遵守买方所在地纠纷先决，保险公司不予定损核赔，在设定境外诉讼先决条款的同时，出口信用保险还设定了诉讼成本分摊的规则以体现公平，被保险人跨境诉讼或仲裁后，只要胜诉，诉讼或仲裁费用保险公司亦应分摊[16]。先决条款并未加重被保险人责任，这在商业上是公平的，是为平衡双方在出口信用保险中的权利义务而设。

如果否定诉讼先决条款的效力，等于认可被保险人无须通过第三方确认是否属于理赔范围和定损，“除外责任”条款形同虚设，保险人将为被保险人不确定债权的损失而承担保险责任，还须承担难以代位追偿的风险，无疑是加重了保险人的责任和赔付压力，这将会给出口信用保险业务带来极其深远的影响。

三、对纠纷先决条款有效的论证

（一）纠纷先决条款是国际惯例，不会显失公平

假定纠纷先决条款无效，则要考虑无效的理由是什么。调整出口信用保险的法规范以及原则是什么。保险法对于什么是信用保险没有进行规定，笔者根据《保险法》第九十五条保险公司的业务范围看，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务，信用保险应当作为财产保险的一种，确实可以得出由财产保险的法规范调整这一结论。最高院的批复认为，出口信用保险的处理原则是“约定优先、参照适用”[17]。据此批复精神，如果要想优先适用约定，首先需要证明纠纷先决的约定是行业惯例或交易习惯。

笔者未能找到足够的依据证明纠纷先决是行业惯例或者国际惯例。从笔者查阅到的文献看，英国上议院审理的Euler Hermes UK Plc v Apple Computer BV案中，法官认可了纠纷先决条款的效力[18]。就论证而言，在纠纷先决属于行业惯例这一前提未能被证明的情况下，判断纠纷先决条款是否有效应当参照保险法的判断规则。

保险法的判断规则就是《保险法》第十九条无效格式条款的情形。格式条款无效的本质是违反公平原则，纠纷先决条款是否会显失公平也就是判断其是否有效的标准。对此，笔者在驳无效的理由中已经详细阐述，这里不再赘述。结论是纠纷先决不会造成保险合同双方显失公平。

（二）纠纷先决增加追偿的成功率，符合保险合同双方的共同利益

从案件处理的流程看，无论是纠纷先决还是保险人赔付后追偿，最终都是向买方提起索赔。根据统计，影响追讨成功率的第一因素是账龄。

追讨成功率（%）[19]

如果账龄的长短对追讨成功率没有影响，则纠纷先决还是纠纷后决对于保险人以及被保险人而言，确实影响不大。但是事实是随着时间的推移，追讨的成功率是加速递减的，一个月足以导致最终的追讨结果由成功向失败。要求纠纷先决和后决，两者的时间差对追讨结果的影响是巨大的。就向国外买家追讨这件事而论，被保险人和保险人的利益是基本是一致的。实务中，在没有赔付前，被保险人委托保险人追偿，或者保险人依托其国外的合作机构，协助被保险人追偿的情况也很多见。纠纷先决相比纠纷后决，更加有利于维护保险合同双方的利益[20]。

（三）纠纷先决条款是合同双方意思自治的产物

出口保险合同是典型的商事合同，出口企业作为商事主体，应当具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力。双方的缔约机会平等，纠纷先决条款作为形式上的格式条款，并不导致形式上的不公平。理由一，企业有机会变更纠纷先决条款的内容，在投保阶段，通过特别约定或者批单的形式，可以排除纠纷先决条款在个案中的适用；理由二，纠纷先决产生的成本可以通过事先的约定达到合理分摊的效果；理由三，企业可以在买卖合同中，争取对仲裁管辖进行有利于己方的约定。

四、结论

笔者以为，纠纷先决条款符合信用险的原则，是国际及国内信用保险合同中均在使用的条款。条款的设置以平衡保险合同双方的利益为前提，并不会导致对合同一方的当然不公，纠纷先决条款应当有效。确认纠纷先决条款的效力，一定程度上有利于定纷止争，促进出口信用保险的良性发展。

对个案中的出口企业而言，购买出口信用保险本质上是商业行为。企业可以从自身购买出口信用险的意图出发，结合商业实际，对是否接受在买方所在地纠纷先决进行必要的设计。

而对保险公司而言，在纠纷先决条款有效的前提下，通过履行保险人的明示告知义务，以保证条款在个案中发生效力，同样有必要。