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《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。
保证系以主债务人之外的第三人的责任财产为债务履行所做的担保，又称为人的担保（人保）。
一、保证的分类
（一）一般保证与连带保证
《担保法》第16条：保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。
1、一般保证
《担保法》第17条第1款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
《担保法》第17条第2款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
《担保法司法解释》第131条：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
在一般保证领域，担保人承担的是第二顺序的债务，从多数人之债的角度来看，是一种补充债务（责任）。而补充债务（责任）承担的前提是债务人“不能履行债务”。但如何认定“不能履行债务”，司法实践上一直没有统一的标准。而这一问题又关涉一般保证人先诉抗辩权的适用。
《担保法司法解释》认为，债务人的方便财产经过强制执行后仍不能清偿的，构成“不能履行债务”。所谓“方便财产”，是指无需变现或容易变现的财产，不以动产为限，法院执行部门根据财产的实际状态来灵活判断。因此，一般保证中的“不能履行债务”判断，需要经过强制执行程序，但不必达到债务人破产的程度（曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第四版），中国法制出版社2017年版，第103页以下）。
笔者认为，此种判断标准容易适用，且平衡了各方利益关系，值得肯定。
2、连带责任保证
《担保法》第18条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
连带责任保证下，只要有主债务人履行期届满不履行债务的事实时，债权人就可以主张保证责任，此点与一般保证明显不同。
学理上比较有争议的是《担保法》第19条，在保证方式没有约定或者约定不明时推定为连带保证责任的做法，有认为与保证责任的补充性不符，一般保证应该是一般规定，而连带责任保证是例外（高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第91页）；也有认为应区分民事活动和商事活动，民事活动以一般保证为原则，而商事活动以连带责任保证为原则（张谷：《商法，这只寄居蟹》，载《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第26页）。
3、一般保证和连带责任保证区分标准：实务中“约定不明确”的判断
一般保证和连带责任保证从定义上看是容易进行区分的，但在实务上，当事人有时约定并不明确，这就需要进行总结归纳判断标准，具体如下：
（1）保证合同中如约定，主债务人届期“无法”或“不能”履行债务时，保证人才承担保证责任，强调的是在债务人客观上没有履行债务的能力时保证人承担保证责任，与一般保证的特征相符，此时可认定为一般保证；
（2）保证合同中如约定，主债务人届期不履行债务，则由保证人代为履行，强调的是主债务人“不履行”债务这种事实状态，而非“不能履行债务”这种能力，可认定为连带责任保证；
（3）保证合同中如约定，主债务人届期不履行债务，保证人无条件承担履行债务的责任，可认定为连带责任保证；
（4）保证合同中如约定，主债务人届期不履行债务，保证人在接到债权人通知后一定期间内履行债务，可认定为连带责任保证；
（5）保证合同中如约定，主债务人届期不履行债务，保证人直接向债权人承担责任，可认定为连带责任保证（程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第54页以下）。
在“沈阳沈抚石油化工联营公司与沈阳市商业银行滨河支行、沈阳市沈河工业科学技术第二研究所借款担保合同纠纷案”中，辽宁省高院认为：保证合同中采用的“不能履行”还是“不履行”是确认保证人承担何种责任的依据。“不能履行”是指因客观原因债务人不能履行债务，在此情况下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。“不履行”是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两者情形。此种情况下，保证人不享有先诉抗辩权，故在性质上应为连带责任保证。
（二）共同保证
根据保证人人数的不同，可以将保证分为一人保证与共同保证，共同保证意味着保证人有多人。
1、共同保证的形式
共同保证合同，既可以是数个保证人与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人分别与债权人订立保证合同。实践中甚至有数个保证人相互之间不知道对方存在，但这不妨碍共同保证的成立（无共同的意思联络）。
2、共同保证的再分类
根据《担保法》第12条的规定，共同保证又分为按份共同保证和连带共同保证，这是最常见的分类，是从数个保证人之间关系角度进行的划分。
前文介绍了保证可以分为一般保证和连带责任保证，这是从保证人和债务人关系角度对保证的划分，这种分类方式也适用于共同保证，这样可以对共同保证作进一步深入的分类：一般共同保证（一般按份共同保证和一般连带共同保证）、连带责任共同保证（连带责任按份共同保证和连带责任连带共同保证）、混合型共同保证（既有一般保证，也有连带责任保证）。
3、按份共同保证
《担保法》第12条第一句：同一债务有两个以上的保证人，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
《担保法司法解释》第21条：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
关于按份共同保证，有如下两点要特别说明：
第一，一般而言，按份共同保证的各保证人要先约定好各自的保证份额，然后再与债权人进行意思上的沟通，让债权人明确各保证人承担的担保份额。经过这一协商过程，债权人、各保证人对各自的权利义务“明明白白”，能够大大降低此后产生保证纠纷的概率（前揭曹士兵书，第139页）。按份共同保证的成立，数个担保人必须与债权人协商一致（或债权人同意），否则将会认为没有约定份额或内部约定对债权人无效，而推定为连带共同保证，此点下文将进一步说明。
第二，按份共同保证中，保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，而不能向其他保证人追偿。
4、连带共同保证
《担保法》第12条第二、三句：没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《担保法司法解释》第19条：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
《担保法司法解释》第20条第2款：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
《担保法司法解释》第42条第2款：保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
关于连带共同保证，也有如下几点须特别说明：
第一，数个保证人之间没有关于保证份额的约定，或者仅在内部约定各自承担的份额而未经债权人同意，应推定为连带共同保证，这仍体现的是对债权人保护的政策立场。
第二，某个保证人全额或超额承担保证责任后的追偿顺序问题。从担保法的规定来看，该保证人可以向债务人追偿，也可以向其他连带共同保证人追偿，并无顺序限制要求。但在执行中建议分次序，先执行债务人，后执行连带保证人，以避免连环追偿（前揭曹士兵书，第140页）。
第三，保证人行使追偿权须以实际履行保证责任为前提，这也是计算追偿权诉讼时效的起算点。现在《民法总则》已经将普通诉讼时效调整为三年。
二、保证合同的形式
《担保法》第13条：保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同。
《担保法司法解释》第22条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
保证合同的形式，主要有如下几种：
（一）单独的保证合同
（二）主合同中的保证条款
（三）保证人单方出具的担保书（债权人无异议）
（四）主合同中以保证人身份签章
第三人在主合同上以保证人身份或者在“保证人”栏下签名或盖章的，即使主合同上没有约定保证人的责任范围、责任方式、保证期间等（即无保证条款），也成立保证关系。此时保证人与债权人之间的保证合同内容，按担保法的相关规定予以确定。
实务中，主债权债务关系外的第三人向债权人出具了承诺函（担保函），这个承诺函是否可认定为保证合同，须根据其内容来确定。由于实务中以地方政府出具的承诺函最为典型，具体的内容将在下文“担保人资格”一章节中分析。
三、保证人的资格
（一）保证人资格的基本要求：代偿能力？
《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
《担保法司法解释》第13条：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
《担保法司法解释》第14条：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
学理上有认从《担保法》第7条规定出发，认为保证人在提供保证时，应当具有代偿能力，否则保证不成立。
但该种观点脱离了民法的意思自治原则，保证人是否具有代偿能力，如未损害国家和社会公共利益，则属于当事人自主决定事项范围，由债权人自担保证人无代偿能力的风险，不应否认保证合同的效力（类似见解参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第36页；前揭高圣平书，第97-98页）。
（二）禁止担任保证人的情形
1、国家机关
《担保法》第8条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
《担保法司法解释》第3条：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
《担保法》第5条第二款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法司法解释》第7条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《担保法司法解释》第8条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
国家机关包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，也包括各级党的机关、妇联、共青团等。
从实务上来看，地方政府经常会出具各种承诺函（担保函），是为地方融资平台或地方国企向金融机构借款而出具的书面文件，此种承诺函的性质如何，实务上争议很大。
承诺函按其内容来看，可以分为担保性承诺函和非担保性承诺函，前者即属于保证，后者是学理上所谓的“安慰函”。如果政府出具的承诺函中明确表示愿意为融资提供保证担保，则意味着双方达成了保证的合意，只是因为违反法律规定而担保无效。但是如果地方政府出具的承诺函并无明确的代为清偿的内容，且无其他证据证明地方政府具有担保的意思表示，该承诺函将会认为为安慰函，常见安慰函中的术语有：“密切关注债务人的财务状况”、“给予债务人资金上或业务上支持”、“督促债务人清偿”、“协助解决，不让债权人蒙受经济上损失”等（前揭曹士兵书，第138页；就目前实务而言，大部分地方政府的承诺函，通常仅是安慰函，而非法律意义上的保证。最高人民法院在对承诺函性质的认定上较为谨慎，除非有明确保证的意思，否则一般不会认定构成保证，典型案例可参见“中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同二审案”）。
如果地方政府出具的安慰函，则并非保证，并无法律意义上的可执行力，对作为债权人的金融机构而言，意义有限。即使构成法律意义上的保证，也因违反法律规定，承诺函将会无效。就无效的法律后果来说，法院一般认为保证人和债权人对担保无效均有过错（地方政府和金融机构对政府机构不能违规对外提供担保应当是明知的）。地方政府（保证人）需对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任。但是要求地方政府承担上述责任仍有两个难处，一是地方政府承担责任的财产应当以预算结余资金为限；二是金融机构对地方政府申请强制执行也有较大困难（关于地方政府出具承诺函问题的详细分析，可参见赖镇城：《地方政府承诺函效力分析与实务建议》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2016年10月21日推文）。
2、以公益为目的的事业单位、社会团体
《担保法》第9条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《担保法司法解释》第16条：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
以公益为目的的事业单位、社会团体包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等。但是实践中对某个事业单位是否以公益为目的，实难判断，有公益属性并不一定是以公益为目的。许多事业单位既有社会公益职能，同时也面向社会从事经营活动。实务中可结合《事业单位法人证书》记载的宗旨和业务范围、经费来源范围（全额拨款、差额拨款、自收自支）、承担的职能、纳税证明、日常活动等进行判断（李枭：《事业单位对外提供担保的效力》，载“高杉LEGAL”微信公众号，2017年3月7日推文）。
以实务中争议较大的私立学校、幼儿园、医院对外提供担保的效力为例，一种观点认为，目前我国出现的私立学校、医院、养老院、幼儿园等主体开设的目的是为了营利，其具有代偿能力，且我国法律、行政法规并未对上述主体作为保证人作出禁止性规定。另一种观点认为私立学校、私立医院等具有公益目的，其履行担保责任后将损害社会公共利益，尽管私立的学校、医院、幼儿园等单位具有营利性，但由于其具有公益性，故其不能为保证人。（参见最高人民法院民二庭：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版第67页；前揭曹士兵书，第129页；前揭高圣平书，第40页）。
实践中，法院对私立学校、私营医院提供担保的效力裁判尺度不一，在“深圳迪可可实业有限公司、惠州市南坛小学实验学校与陈飞忠、深圳市华融融资担保有限公司民间借贷纠纷二审案”中，深圳市中院认为：南坛小学属于民办私立学校，其经费来源是各个投资人，其经营目的实盈利而非公益。此外，南坛小学对其合法取得的财产拥有全部权利，所得收益既可以作为投资人的经济回报，又能够独立承担民事责任，其并非属于《担保法》第九条规定的禁止担保的对象。而在“樊青青、刘益民等与安徽省天源投资有限公司股权转让纠纷二审案”中，安徽省高院认为：本案中，文达学院作为民办高等院校，其办学具有社会公益性，依法不得作为保证人，其担保行为无效。
笔者赞同如下观点：私立学校、幼儿园、医院等事业单位确实具有公益属性，但并不代表其以公益为目的。因此，担保法第八条规定的“公益目的”，在此处应有两层含义，一是为了不特定人的利益；二是非营利性，即指事业单位的收入应当是维持事业单位的自身发展，而不是将其产生的收益分配于投资者。鉴于实务中法院的裁判尺度不一，建议对私立学校、幼儿园、医院等提供的担保应当慎之又慎，尽量不接受此类机构的担保（前揭李枭文）。
3、企业法人的分支机构、职能部门、代表机构
（1）企业法人的分支机构
《担保法》第10条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《担保法司法解释》第17条：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
《担保法》第29条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
关于法人分支机构作为保证人资格问题，有如下两个问题需要讨论：
其一，企业法人分支机构原则禁止作为保证人的立法是否合理？分支机构是由企业法人申请登记设立，可以以自己名义对外从事经营活动的经营机构，与《担保法》第7条、《担保法司法解释》第15条规定的“其他组织”同属于非法人组织，但是后者却可以作为担保人，而法人分支机构却不能独立对外担保。
其二，企业法人分支机构可能在两种情形下进行担保：或者以分支机构名义作为保证人，或者以企业法人名义代理担保。这两种情形区别意义不大，分支机构财产其实本就是法人财产的一部分。立法直接规定分支机构未经授权的担保无效，这并不合理，应按照无权代理原理处理：债权人应要求分支机构提供书面授权（或授权其可自行担保，或授权其可代理担保），如有授权则分支机构（或以企业法人名义）对外进行担保；如无则不得提供担保，此时债权人和分支机构都有过错（债权人和分支机构应当知道上述立法禁止规定，在无授权的情况下仍进行担保即属于有过错）。但如果构成表见代理的（如分支机构伪造授权，此时似不应考虑企业法人本身的过错，因为分支机构非普通的无权代理人），保证合同有效。
（2）企业法人的职能部门
《担保法》第10条第1款：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
《担保法司法解释》第18条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
企业法人的职能部门不具有独立的法人资格，也没有分支机构所具备的登记营业资格，不能作为保证人是毫无异议的。当然，理论上不排除债权人无法判断相对方是否属于法人的职能部门的情况，但在司法实践中极难发生。
（3）企业法人的代表机构
关于代表机构的性质，法律上并无统一的规定。常见的代表机构有各种单位的驻京办、外国公司在华代表处等。
在“美国倍合德国际有限公司与张德玉、高邮市振阳绝缘材料有限公司民间借贷纠纷案”中，最高人民法院认为：鉴于倍合德公司上海代表处系倍合德公司的在华代表机构，不具有法人资格，其未经倍合德公司同意而对外提供担保，事后也未得到倍合德公司的追认，一、二审判决认定本案担保无效是正确的。考虑到双方对担保无效均有责任，一、二审判决判令倍合德公司对振阳公司不能清偿部分的二分之一承担清偿责任符合法律规定。
结合上述案例，代表机构的担保规则，在解释上应与企业法人分支机构相同（前揭曹士兵书，第133页）。
企业法人的分支机构、职能部门、代表机构对外担保的规则可以总结如下：分支机构作为保证人是相对禁止，除非有法人书面授权或符合表见代理原理；职能部门作为保证人是绝对禁止，除非符合表见代理原理（极为罕见）。
编排/郗博鸣