文/蓝凯裕

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合同无效乃是合同法第五十二条的效力性专门规定。在该条的合同无效种类之中，最常用的合同无效理由在于违反了法律和行政法规的规定，但是自管理性规范和效力性规范理论发展而言，即使是法律和行政法规在合同无效的适用过程中也存在一定限制。而损害国家和第三人的利益也因为其主体对象的特殊性，难以在全社会大范围的合同效力判断过程中得到适用。而我们认为，损害了社会的公共利益是合同无效鉴别过程中一个值得努力的方向。毕竟合同法第七条在原则上作出了专门性的规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

但是什么是社会公共利益，社会公共利益又为何而因此种合同受到损害，我们认为这是代理人和裁判者进行论述的核心。对于此问题，我们认为应当先行分析什么是社会公共利益，而后再去分析社会公共利益又为何会受到侵害。

第一、从规范性文件中概括出社会公共利益的内核，而后再判断涉案合同是否损害该社会公共利益的内核

我们认为在市场经济高度发达的今天，很多传统的社会观念和中国社会的价值基础实际上已经很难再全面代表社会的公共利益。而法律的进步也更加体现在尊重个体的自由权利，只在需要管理的社会事项上彰显自己的作用。所以这也就导致了在社会变革过程中什么是社会公共利益的在价值形态性上并不明确。从整体上概括我们认为现今的社会公共利益已经更趋向于演变出代表安全、公平、秩序的多数人利益，而不再完全固守于传统的社会道德层面。最高人民法院在（2015）民二终字第129号【东北石油大学与深圳市新世纪投资发展有限公司合同纠纷】案件中认为：“社会公共利益一般是指关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，主要包括社会公共秩序以及社会善良风俗等。”

而这些不特定多数人利益的概括内核，我们认为最好的代表性依据便是管理性的法律和管理性的行政法规，乃至于有地方社会基础的地方性法规和规范性文件。

虽然我国《合同法解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但在是法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，人民法院也以参照适用其规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。毕竟通常情形下，效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，管理性规范虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但其背身蕴含着国家和法律对社会合理秩序进行管理的一种权威性意见，本身也代表着社会公共利益，是国家对社会秩序的监管行为。此观点便是最高人民法院公报案例（2008）民提字第61号【安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案】中论述的重点问题。

举例而言，在北上广地区时有发生的机动车指标买卖的问题，因该指标问题大多是部分城市的城市规范性文件，法律和行政法规不可能对此问题作出专门性的规定。但是这些城市规范性文件本身蕴含着城市过于拥挤，空气质量不佳的社会问题前提，以至于城市立法者不得不作出的限制，故而该规范性文件自身便具备社会公共利益的内核。

例如人民法院也大多认为，及时法律和行政法规没有明确规定建筑工程技术人员资格证书挂证行为无效，但是在司法诉讼中对于挂靠建筑行业资格证书的行为也因为损害社会公共利益而无效。在建设部的部门规章和行业规范中，其禁止资格证书挂证的主要原因在于国家实行建筑企业资质化管理最主要的目的仍旧是为了保证建筑企业所建设的工程质量合格，避免出现安全问题，而一旦出现证书挂靠的行为也就意味着所建的工程本身并无建筑工程师参与其建设过程，该工程质量存在风险隐患，社会公共利益而自然得不到保障，其中的公共利益内核从这些规范性文件上概括而言便是为了保障公共安全，故而该种挂靠协议也应当认定为无效。

更例如经济适用房转让问题，哪怕在法律和行政法规层面没有任何的规定，仅有国务院国发（2007）24号《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》这样一个意见。该是意见意见明确指出经适房制度设计的初衷就是为了解决低收入家庭的住房困难问题。经济适用房是保障性质的政策性住房，国家从各个方面对经济适用房建设给予优惠和支持，该政策的初衷是在于帮助居者有其屋和维护社会和谐稳定。而转让经济适用房的谋利行为自然与该政策所隐含的社会公共利益内核不符，有关合同应当无效。

所以我们认为对于社会公共利益的归纳总结，最好的文件依据便是那些不具备效力性规范的法律、行政法规和地方性法规规章等规范性文件，因为大多现今的立法机关对于管理性规范性文件大多都是具有一定的社会基础的，其内核本身蕴含着合理社会秩序和社会大多数人的利益，代表着公权力对社会的监管。当然这些规范性文件的内容不能与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也不能与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序。

而我们只需要从这些规范性文件之中寻找对于同一问题相同的国家监管性规定，并补充以行业规定的就能够归纳出社会公关利益的表现形式和具体内核。而一旦涉案合同中合同相对双方的权利义务范围与这些社会公共利益的代表性内核规定不符，该份合同也就意味着侵害了社会公共利益。

第二、采用假设的方式推定涉案合同有效成立，用该结果评判是否会产生法律漏洞引起社会逐利行为

我们认为除了从不具备效力性规范的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件中寻找社会公共利益的概括内核之外，以假设的方式事先推定涉案合同成立，然后用此结果评判该合同成立之后的社会效果是一个非常好的方式。因为人民法院的判决是生动形象的法律，其本身蕴含着代表着司法裁判者的权威性意见，所以对于社会各界人士而言人民法院的判决便是自身行为最好的风向标。事先假设如果此种合同有效，那么社会会不会因此产生不利影响，人民法院也就有了直观的自由心证意见。

我们用以下对于刑事案件为什么不能实行风险代理，保险公司股权为什么不能代持，上市公司股东为什么不能存在隐名股东三个最高院的案例来说明此种反推式合同无效论述路径。

在最高人民法院作出的（2012）民再申字第318号【重庆悦诚律师事务所与肖文及一审被告、二审被上诉人、原审被申请人田胜诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷】案件中就完全采用此种反推式认定方式。该案中最高院认为：“刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允许刑事诉讼中进行风险代理，律师在风险代理中有了足够的经济动机，因此可能会采取作伪证、帮助犯罪分子规避刑事制裁、开脱罪责等来谋取胜诉判决，还可能导致司法腐败、损害社会公共利益。在此情形下，如果认定某律师事务所与当事人所签订的刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的业务行为，不利于规章制度的贯彻实施，可能引起部分律师事务所利用当事人急于求胜诉结果的心理而违规高收费，导致损害委托人利益的情形发生。为此，原再审判决认定某律师事务所与当事人签订的《刑事案件委托合同》中关于风险代理条款内容损害社会公共利益无效适用法律正确。”

这种路径也可以在最高人民法院作出的（2017）最高法民终529号【福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷】案件中得到印证。最高院的裁判逻辑也为：“从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。”

最高人民法院作出的（2017）最高法民申2454号【杨金国、林金坤股权转让纠纷】案件中，最高院的论述逻辑也为：“证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。”

故而我们认为如若难以从规范性文件中探究社会公共利益的具体内核之时，最好的方式便是先行假设此种合同有效的判决作出后，社会运行模式会不会因此而出现负面效果，如若出现社会利益受损的结果也能够很好地证明社会公共利益是否被损害。

即总结而言，反推论证的路径为从合同有效的假设结果排除涉案合同有效的前提可能。

第三、涉案合同履行过程中已经对第三人利益产生了损害，且该第三人资格可以为不特定的第三人

上文已经谈到，对于社会公共利益最好的概括方式即为大多数人的利益，所以一旦涉案合同实际履行过程中可以存在多个相对第三人（并不要求一定多个），某个第三人利益受损时即可扩大适用到不特定的第三人，从而以此路径推理证明社会公共利益受到了侵害。

在最高人民作出的（2017）最高法民终131号【绍兴市上虞志华商贸有限公司、胶州市胶东街道办事处合同纠纷】案件中，最高院即认为：“在土地挂牌之前便与被告接触并签订了涉案的《开发协议书》，确定了25万元/亩的交易底价，同时约定在挂牌价格出现差异时，双方平衡利益，使得原告在竞买底价、成交价格等方面较其他竞买人有明显优势，故双方在《开发协议书》中的上述约定实际上系通过被告处的政策优势，控制挂牌价格，通过不正当方式强化了原告的竞争优势，进而排挤并损害了其他竞买人的利益，从而损害了社会公共利益应属无效。”

在浙江省高院作出的（2015）浙民申字第2050号【温州市名城建设开发有限公司与徐志权商品房预售合同纠纷】案件中，浙江高院也认为：“被告公司在其对外公开销售的商品房中留下部分房源，以明显低于市场销售的价格特批出售给本公司的内部管理人员及其相关人员，使得其他购房者的权益遭到了侵害，损害了社会公共利益。因此，原审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》无效正确”。

所以综上我们认为对于存在不特定的第三人权益受损时，如单一且具有代表性的第三人利益受到损害，则类推适用可以得出社会公共利益因此而遭受损害的结论，该种方式概括而言也即从个别第三人突破从而再类推适用整体社会法律关系。

第四、全文总结

我们认为对于论述合同无效，在没有法律和行政法规的效力性规定时，可以采取探究涉案合同是否会损害社会的公共利益。而在探究此损害社会的公共利益时，我们认为三种逻辑是值得采取的。首先是正面的以法律、行政法规为基础探究社会公共利益的合法内核，再以假设性的方式评判合同有效之后的社会效果。最后一种是补充性地分析涉案中特定第三人的利益是否会受到损害，以此类推不特定的第三人利益从而分析社会整体公共利益是否会因此受到侵害。但是以上合同无效的论述仍然有赖于对事实的查明和有关证据的支持，然后辅之以合理且具有说服力的论述方式才会对案件最终的结果产生重要的意义。

编辑/一意