原文按

日前，笔者在《新京报》上发表评论《“38元大虾”事件，警方真的管不了吗？》，文章字数不足1000，但反响较大，仅搜狐新闻客户端上阅读量超过3万，评论数百条，凤凰网上也有评论300多条，但其间对立与分歧明显，还有一篇《新京报，你妈喊你到青岛吃大虾》的文章，提出了尖锐批评。囿于时评的文体及篇幅，文中许多观点未及详细展开，因此有必要再行深入论述，以廓清歧义、深化认识，推进理性探讨。

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一、宰客的行为模式

所谓宰客，就是经营者以远超过其真实价格的对价购买商品或服务，经营者从中获取非法利润，顾客则受到损失。从现实情况来看，宰客行为五花八门，覆盖衣、食、住、行、娱乐、购物等各个方面，其中，由于“三亚天价海鲜”、“青岛天价虾”等事件，饮食方面的宰客事件更具有普遍性与代表性。操作手法方面，缺金少两、掉包、故意绕行、玩文字游戏、强制购物以及“酒托”、“饭托”等等，都可谓是宰客的具体表现形式。纵观种种宰客事件，可以概括出一个基本的行为模式就是：欺诈-威胁-一般暴力-压制性暴力。

欺诈，是指行为人通过虚构事实、隐瞒真相等手段让受害人陷入认识错误，进而做出错误的举动。欺诈的核心是一个字——骗。尽管不是全部，但宰客一般是从欺诈开始，具体方式包括价格欺诈以及其他方式的欺诈。“青岛天价虾”中菜单上标明“海捕大虾38元”，让一般人会误以为是38元/份，菜单底部却注明“海鲜按个计价”，且最终也按个计价，大虾38元/只，误导了消费者，也构成价格欺诈。此外，“酒托”、“饭托”等宰客行为，也属于欺诈。

威胁，是指通过软暴力即言语暴力对消费者进行恐吓、要挟，使消费者内心产生恐惧，从而被迫购买商品或接受服务。在讨论威胁之前，需要明确的一点是，宰客多发生在旅游景点、火车站、汽车站等人流密集的陌生场域。在人生地不熟的陌生环境，“强龙不压地头蛇”，外地来的旅游者本身便会显得弱势和无力，与在熟悉的本地，应对威胁的能力无法相提并论，再加上出门在外往往时间有限，不能耽搁吗，更加决定了在这场博弈过程中的弱势地位。在这样的环境下，没准平常根本不会构成威胁的事情，也变成了威胁，例如，游客指着说鱼池里一条大鱼刚问价，店家手脚麻利将鱼捞出摔晕，一称11斤，每斤580元共6000多元。游客刚想说理，门口出来几个大汉，于是只好收声认栽。宰客行为存在一个发展过程，当欺诈无法奏效，则一般会转入威胁。再以“青岛天价虾”为例，游客朱先生等发现被宰不愿付账后，店主叫嚷称“他要了两盘蛤蜊、两盘扇贝，两盘蛤蜊、扇贝全都给他按个算，再吵吵全论个卖。”“你们吃饱了，我给你们便宜了，明天我老婆孩子不用吃饭了。”尤其是，朱先生称：“后来我们就作势要想离开那个样子，店老板就拿了一个大棍子，往我们这边靠，我们吓得就开始让，往后躲避。他拿着大棍子一边指着我们一边说，如果我们要是敢再走，就准备要打我们。同时他还让他另一个助手打电话，叫其他帮手过来，这时候我们还是比较紧张的。”很明显，此时的宰客已然从价格欺诈转入威胁。

一般暴力，是指尚不能完全压制被害人反抗和行为自有的轻度暴力。在宰客行为中，如果消费者面对威胁仍不屈服，则可能转入一般暴力。

压制性暴力，则是指完全压制被害人，使其不敢反抗、不能反抗的重度暴力，包括拳打脚踢、限制人身自由，等。如果一般暴力仍无法完成，作为最终版的压制性暴力便可能登场。上海人所谓的“吊模宰客”中，便不乏压制性暴力。

可见，宰客行为有一个发展的过程，行为止步于哪一个阶段，一方面看经营者的性格、态度及能力，但更重要的是看消费者的反应及反抗程度，反应不同，所到达的阶段也将不同，由此导致的行为定性及法律责任也将不同。

二、刑事角度分析：此罪与彼罪

根据一般逻辑，要分析刑事责任，首先要看是否构成犯罪，然后再区分此罪与彼罪。不过，由于犯罪与治安违法一般只有量的区别，在定性方面是一致的，故先从着眼严重的宰客行为，分析其犯罪构成。

1、欺诈阶段的宰客——诈骗罪

诈骗罪的经典表述是：行为人实施欺骗行为-受害人陷入认识错误-受害人处分财物-行为人获得财物。欺骗行为包括虚构事实及隐瞒真相，就宰客行为来看，引人误解的价目表（即价格欺诈）、缺斤少两、掉包等显然都是欺骗行为，因此都符合诈骗罪的构成要件。另外，实践中，“酒托”、“饭托”等宰客行为被判处诈骗罪的案例有很多。

2、威胁与一般暴力阶段的宰客——敲诈勒索罪

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。在客观方面，表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物。威胁的内容没有限制，包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁，在程度上只要足以使他人产生恐惧心理即可。恫吓可以包括一般暴力，但不包括完全使受害人丧失选择自由的压制性暴力，否则将构成抢劫罪。敲诈勒索罪的核心是使被害人产生恐惧心理，然后因内心恐惧而处分财物，这也是与诈骗罪中因被骗陷入认识错误而处分财物的主要区别。

仍以“青岛天价虾”为例，当店老板称“蛤蜊、扇贝再吵吵全论个卖”、“你们吃饱了，我的老婆孩子明天不用吃了”，以及拎着木棒站在门口，打电话叫帮手过来，并且还肆无忌惮的报警称游客吃霸王餐想跑，以上种种，已经足以使身在外地、孤立无援的游客产生恐惧。因此，笔者仍然坚持评论中的观点，即该宰客行为已属敲诈勒索，尽管是否构成犯罪，还需考虑数额的问题，但并不影响定性。

3、压制性暴力——抢劫罪

抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。抢劫罪中的暴力，是指对被害人的身体进行打击或强制，使得被害人完全不敢反抗、不能反抗，从而劫取他人财物的行为。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。宰客行为中，如果使用拳打脚踢、捆绑、限制人身自由等方式，强行让消费者付钱或交出银行卡，无疑已进入抢劫罪的范畴。

4、有可能涉及的其他罪名

宰客过程中有可能还涉及其他犯罪，例如强迫交易罪。强迫交易也即强买强卖，侵犯的是交易行为的自由选择性，但交易的价格往往是合理的，或者与正常价格相差不大，否则将构成其他犯罪。旅游过程中，强制购物就是典型的强迫交易。

三、入罪标准与治安处罚

1、各罪的入罪标准

犯罪是最为严重的违法行为，《刑法》最后法，因此，构成犯罪有着情节上的要求，情节轻微的不作为犯罪处理。诈骗罪、敲诈勒索罪以及抢劫罪独属于财产犯罪，都以一定的财产数额作为入罪标准。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000元至10000元以上属于“数额较大”，因此。诈骗罪的入罪标准是3000元，当然，各地因经济发展水平不同可能存在一定差异。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》，敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上属于“数额较大”，因此因此。敲诈勒索罪的入罪标准是2000元，同样，各地因经济发展水平不同可能存在一定差异。

抢劫罪的情况稍微复杂，由于抢劫罪属于严重的暴力犯罪，刑法对构成抢劫罪没有规定数额、情节方面的限制，只要行为人当场以暴力、胁迫或者其他方法，实施了抢劫公私财物的行为，无论是否抢到钱财，也不论实际抢到钱财的多少，原则上都构成抢劫罪，公安机关应当立案侦查。不过从刑法的谦抑精神考虑，如果抢劫数额很小且不具有入户抢劫、持枪抢劫、多次抢劫等加重情节，一般也不作为犯罪处理。

由上可见，从危害程度方面，诈骗-敲诈勒索-抢劫逐步加重，因此入罪标准逐步降低。宰客行为的发展逻辑，也可恰好印证这一点。

2、不构成犯罪时的治安处罚

《刑法》与《治安管理处罚法》存在相互补充与衔接的关系，达不到入罪标准的违法行为，可以《治安管理处罚法》施以相应处罚。就诈骗、敲诈勒索等行为，《治安管理处罚法》地49条规定：”盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”

当然，与刑事入罪标准相似，治安处罚同样存在一个具体适用标准的问题。实践中，这个标准往往由各省制定实施细则或出台细化标准等形式掌握。例如，山东便出台了《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》，其中第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。...情节较重的情形：（一）盗窃、诈骗、敲诈勒索行为情节较重的情形：1、盗窃、诈骗、敲诈勒索财物价值500元以上的；2、盗窃、诈骗、敲诈勒索财物价值不到500元，有下列情形之一的:（1）因盗窃、诈骗、敲诈勒索等行为曾受过处罚或者多次实施的；...（11）其他情节较重的情形。”据此，一般情况下，诈骗、敲诈勒索500元以上，即属情节较重，应处十日以上十五日以下拘留，且对于多次实施诈骗、敲诈勒索等11种列举的情形，即便数额不到500元，也属于情节较重。

3、宰客行为中的数额认定

尽管诈骗、敲诈勒索500元便属情节较重，应处十日以上十五日以下拘留。但在宰客行为中，具体数额如何认定？也是一个值得讨论的问题。有观点主张宰客行为乃价格纠纷，一些公安机关也以经济纠纷、价格纠纷认为其不具有执法权。但是，这种观点似是而非。尽管宰客当中往往伴随有交易，但是消费者支付的价格与正常价格相差悬殊。在民法上，有“显失公平”这一可撤销法律行为类型，实务中，买入价比正常价格高出30%或者卖出价低于正常价格的70%一般可认定为显失公平，合同可以撤销。在民事上认定显失公平与否并不存在问题，法院并没有因价格方面属于物价局的职权范畴、自身无权认定而拒绝作出裁判。同理，公安机关对于是交易当中有无宰客行为同样可以认定。具体而言，笔者认为，可参考消费者实际支付的价格与正常价格之间的比例来认定，如果超过2:1，则超出正常价格部分的非法利润，可以认定为诈骗或敲诈勒索的数额。至于正常价格的认定，由于现在开放市场定价，但只要对当时当地同类产品的平均市场价格做一定的考察，这一数据是不难获得的。尤其对于一些大众消费品而言，当地的派出所更加不会陌生。仍以“青岛天价虾”为例，根据媒体报道中周边餐馆的陈述，该店中所谓的“海捕大虾”实际上是基围虾（还存在以假充真问题），市场价格30多元一斤，同类饭店中50元左右一份，即便按照100%的利润，售价100元已是顶天，却要求1520元，超过的1000多元，应认定为敲诈勒索的数额。

四、治安处罚与价格处罚的关系

我国当前除极少数产品或服务实行政府定价或政府指导价外，其他领域均以放开，由市场竞争形成价格。但是，放开市场价格不意味着经营者可以在价格方面为所欲为，根据《价格法》的规定，经营者不得有不正当的价格行为，具体包括：相互串通，操纵市场价格；捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；违反法律、法规的规定牟取暴利；等。其中，“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”即所谓的价格欺诈行为。对此，根据《价格法》第40条的规定，对此应当责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。简言之，对于价格欺诈，物价部门可视情节处以责令改正、警告、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等处罚。“青岛天价虾”事件中，物价局作出罚款9万元并由工商局吊销营业执照的处罚，法律依据即在此。

物价部门作出处罚之后，是否意味着公安机关就不应再作出处罚？回答是否定的。物价部门的处罚，针对的是价格欺诈行为，也即经营者使用了虚假的价格或者误导性价格，由此可导致多数人受到欺诈，但具体谁受到了欺诈，并非价格欺诈处罚所关注的对象。而公安部门作出的治安处罚，针对的是有具体受害人实际遭受到了欺诈的行为，与前者针对的对象并不相同。如果说采取经营者使用虚假价格或误导性价格是手段，由此诱导消费者消费，获取非法利润是目的，那么价格欺诈处罚针对的是这一手段行为，而治安处罚针对的是目的行为，两者间的区分是明显的，并不构成“一事二罚”，不能以价格处罚替代或排挤治安处罚，相反，在分别符合法律规定的情况下，两者应同时适用。

五、结语

对于宰客行为的法律规制，除了民事责任，还存在两个层面，即刑事处罚与行政处罚，行政处罚又包括治安处罚与价格处罚。其中，治安处罚与价格处罚是并行不悖的。在刑事处罚与治安处罚的关系上，如果不构成犯罪，那么可根据《治安管理处罚法》的相关规定，作出相应的治安处罚。

在法已授权的情况下，不作为往往是乱象的重要根源。在明明已经违法并足以处罚的情况下，还采取和稀泥式的调解（如“青岛天价虾”中，游客在派出所中付钱，感觉是莫大的屈辱），更无异于成为违法行为的帮凶，让人震惊和汗颜。前几年，有司不断强调创新社会管理，但各类宰客行为并无丝毫减少。其实，在治理宰客方面，请先认真执法、严格执法，创新之类云云，留后再说吧！

实习编辑/雷彬

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