文/马维秋 林芳昇 颜绅  海南天皓律师事务所

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【背景1】5月16日，美国商务部工业与安全局将华为列入所谓“实体清单”，禁止华为在未经美国政府批准的情况下从美国企业获得元器件和相关技术。5月20日，Google公司表示将暂停与华为的部分业务和合作，等待美国政府进一步的决定。

【背景2】5月20日，华为发表媒体声明，安卓作为智能手机操作系统，一直是开源的，华为作为重要的参与者，为安卓的发展和壮大做出了非常重要的贡献。华为有能力继续发展和使用安卓生态。

【背景3】5月20日，外交部发言人就Google公司暂停和华为公司的部分业务合作一事表示：中方支持中国企业拿起法律武器，捍卫自己的正当权利。

随着美国将华为列入“实体名单”，Google等科技公司被禁止对华为提供软件服务，中美贸易摩擦再度蔓延至科技领域。Google公司声明发布后，政府、华为公司及媒体对该事件从不同角度表达了关注，已分化为“悲观论”及“乐观论”两种舆情。作为法律人，我们将在这篇文章中尽可能以客观的视角，从六个问题出发，对华为“开源危机”事件进行法律解读，以期为企业使用开源软件法律风险防范提供参考。

【问题1】美国单方对华为“管制”，是否违反WTO规则？华为能依法向美国主张赔偿吗？

中美两国都是WTO成员国，都应遵循非歧视、市场开放、公平贸易等国际法准则。但《关税与贸易总协定》(GATT) 第21 条、《服务贸易总协定》(GATS) 第14 条、《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS) 第73 条、《与贸易有关的投资协定》(TRIMS) 第3 条、《技术性贸易壁垒协定》(TBT) 第2条以及《政府采购协定》(GPA) 第23.1条等都规定了“国家安全例外”条款，即不得要求缔约方“为其提供根据国家根本安全利益认为不能公布的资料”。

美国一贯善用“国家安全例外”贸易政策，对外国政府、企业、公民行使长臂管辖。在实践中，美国也曾不止一次以司法抗辩质疑，要求专家组不能援引关贸总协定GATT第21（b）iii条的“有效性和动机”。除美国政府外，其他成员政府代表也表达了类似的立场。如在GATT理事会关于美国对捷克斯洛伐克禁运措施的讨论中，英国代表明确指出：“每个国家必须是关于其自身安全问题的最后决定者”（WTO，1995）。此外，在GATT理事会关于马岛战争期间欧盟对阿根廷贸易禁运措施的讨论中，欧盟、加拿大、美国甚至加纳也表达了同样的立场（WTO，1995）。

可见，美国对华为的“管制”一方面巧妙利用了WTO中的“国家安全例外”条款，另一方面也可以“国家安全的有效性和动机”不受审查为依据抗辩专家组的调查。华为乃至中国政府在WTO框架内直接通过法律方式向美国主张赔偿的可能性几乎为零。

【问题2】Google公司能否停止/禁止华为继续使用安卓系统？

根据Google公司的说明，安卓是一个适用于移动设备的开源操作系统。安卓代码网站和安卓开源项目(AOSP)代码库可提供所需信息和源代码，供开发者创建定制的安卓操作系统版本，将设备和配件移植到安卓平台。与苹果的IOS不同的是，安卓系统研发及改良过程中Google公司采取“开源”许可的公共许可方式将源代码公开，邀请全世界计算机编程人员审查软件代码，并对软件代码作出优化和改进。

开源软件最早在美国被称为自由软件。1985年，UNIX操作系统的主要贡献者之一理查德·斯托尔曼及其研发同事创立了自由软件基金会以促进自由软件的发开。此后，开放源代码创世组织（OSI）提出，允许开发者自由地再发布软件、许可证不对任何个人或群体有歧视、与程序有关的权利必须适用于任何重新发布的程序。通俗理解，开源代码在托管平台发布后，任何人都可以合理使用该源代码。目前，安卓系统9.0的代码库公开发布在托管平台，任何开发者都可以在遵循Apache公共许可证的基础上，以开源安卓代码为基础创建适合于自己移动设备的操作系统。

根据马克·A.莱姆利等人对美国软件法的理解，包括Apache在内的开源许可证的主要条款是许可条件而并非单纯的缔约承诺。因此，违反该条款属实质性违约，这意味着许可人有权终止合同并且停止己方的履行。该观点，在Jaconsen v. Katzer案中有所印证。也就是说，Google唯一能够停止/禁止华为继续使用安卓系统的正当事由，只有华为公司严重背离Apache公共许可证一项假定性条件。通常而言，Google公司不能、也不可能停止或禁止华为继续使用开源安卓系统。

【问题3】安卓系统公开源代码后，Google公司对安卓系统的权利边界在哪？

一方面，《与贸易有关的知识产权协议》及《伯尔尼公约》规定，以源程序或目标程序编写的计算机程序均应作为依法享有著作权的文学作品予以保护。

另一方面，安卓系统是源代码公开的软件，即开源软件。根据安卓系统目前采用的Apache许可证（2.0版本）第2条规定，全球开发者已获得Google公司永久的、全球性的、非独家的、免费的、免版税的、不可撤销的版权许可，以复制，准备衍生作品，公开展示，公开表演，从属许可证，并以源或对象形式分发工作和此类衍生作品。

表面看来，安卓系统开源后貌似与著作权无关，实则不然。相比于传统计算机软件的著作权，开源软件著作权的特殊性在于，权利人通过公共许可协议放弃一些权利，比如复制权、修改权，让被许可人自由地复制、修改软件的源代码。但大部分开源软件的许可证协议都规定，他人分发软件时应当尊重作者具有人身属性的著作权；在修改源代码时必须注明修改之人、修改之处及修改时间，并且使用时也要再以开源的形式进行发布。2008年美国雅各布森诉卡策森案（Jaconsen v. Katzer,US Court of Appeals for the Federal Cicuit,535 F.3d 1373）案件中，霍赫伯格法官认为：开源软件的公共许可，允许当事人在向公众贡献其作品或者许可作品某些使用的同时，保留某些权利。

基于以上，结合Apache许可协议及安卓代码网站（source.android.google.cn）权利保留声明，Google公司对安卓系统的保留权利包括：

1、署名权，包括华为在内的移动终端，在法律信息部分均需要记载“开放源代码许可”及“Google法律信息”

2、自主选择设备制造商和贡献者，并以当前最新版本为基础来修复错误、发布新设备、试验新功能

3、根据产品的需求和目标，在内部开发下一版安卓平台和框架，该安卓平台和框架为不公开、非开源，即软件代码著作权完全归属于Google公司。

4、自主选择设备合作伙伴，一同协作在旗舰设备上优先推出新版安卓，并在一切准备就绪后发布新版本的代码。

5、商标，Apache许可协议不允许使用许可方的商标名称、商标、服务标记或产品名称，除非在描述作品来源和复制NOTICE文件内容时合理和惯常的使用。

【问题4】Google公司不再为华为提供安卓升级服务了？华为手机以后还有可能升级到Android Q吗？

基于前述开源软件特点的分析以及对Google公司权利边界的描述，Google公司为华为手机升级安卓系统本身就是个伪命题。所有华为终端安卓系统事实上都是华为根据已公开的不同版本的源代码根据自己系统的需求进行修改而成，并不是由Google公司直接以成品软件的方式提供。

另一个方面，华为与Google存在长达9年的深度合作伙伴关系，华为一直是Google公司优选的设备合作伙伴和贡献者。在特朗普禁令后，Google公司如终止与华为公司在新版安卓优化及修改中的合作，则意味着华为必须等到Google公司开源Android Q以后，方可根据开源代码，编写基于Android Q架构的新一版操作系统。

【问题5】华为对安卓开源代码的贡献部分是否享有知识产权？华为能否就该部分贡献的成果申请禁令？

基于2017年的报告显示，来自500多家公司的4300多名开发商对Linux内核（安卓系统的基础软件）做出了贡献，在2017年 Linux内核部分的贡献情况的名单中，英特尔稳居第一名，Google是第七名，华为仅次于Oracle。从2016年11月华为联合阿里巴巴、百度、腾讯、网易四家企业共同发起的安卓绿色联盟，到2018年华为发布GPU Turbo用以提升手游性能并降低功耗，以及Google将华为开发的解决存储碎片化问题的F2FS文件系统吸收到安卓原生版本中，再到今年4月华为发布“方舟编译器”，华为一直致力于解决现有安卓这座桥梁并不顺畅的顽疾，是对安卓真正深度的优化与革新，可以说为安卓开源项目注入了新的生命力。

一方面，根据我国《著作权法》规定，在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品属于演绎作品，改编者对该演绎作品享有著作权。依此规定，开源代码的后续开发者拥有在开源代码基础上自行开发的那部分源代码的著作权。

另一方面，安卓系统内容许可条款中说明，其首选许可是Apache 2.0，但也存在将根据具体情况处理的例外情况。例如，Linux 内核补丁程序使用的是 GPLv2 许可。而根据GPLv2 许可证开发的开源软件，除了原始开发者以外，其他后续参与开发的人员只是被许可者以及下一轮被许可者。同时，Google公司的“贡献者许可协议”要求所有开发者都必须签署《个人贡献者许可协议》及《企业贡献者许可协议》。如此以来，所有对安卓开源代码进行的编写、修改的开发者，除了享有在NOTICE部分的署名权外，并不能行使限制性许可的任何权利。

【问题6】Google公司的套件不能使用后，华为公司在继续使用安卓系统的情况下选择替代方案是否需要承担法律责任？

Google做为安卓的推动者，其实开发了两块代码：第一块代码是安卓系统的内核以及部分基础的用户功能，这一部分代码是公开免费使用的。另一块代码是Google Mobile Services(GMS)移动套件，包括chrome浏览器、Gmail邮箱、google play应用商店以及Google地图等，这部分代码是纯商业软件，不受开源的限制。

Google针对不同手机厂商给予三个级别的GMS授权：（1）免费使用安卓操作系统，但不内嵌GMS；（2）内嵌部分GMS服务，但手机不能打上Google的商标；（3）内嵌所有的GMS服务，也可以使用Google商标。华为是为数不多获得第三个级别认证的手机厂商。

5月20日，Google宣布暂停与华为的部分业务，即针对GMS部分代码。欧美市场对GMS套件的需求，犹如国内对微信、淘宝、支付宝的依赖。在Google停止对华为该部分代码授权后，依照知识产权保护公约，华为手机将不能再使用这部分套件。网传，华为除启动备胎计划（“鸿蒙”，欧洲注册为ARK OS）外，也在积极连线一些欧洲公司以提供GMS的开源替代品。

如前述对开源软件相关法律问题的分析，无论移动终端后续是否继续使用安卓系统，华为寻求GMS开源替代品都不违反开源议定及公共许可证，并不存在需要向Google公司承担法律责任的风险。

此次贸易摩擦争端，可看作是中美国运之争的“天王山”。而在中美贸易摩擦的风云对垒中，作为代表中国高科技旗舰企业，华为作为先锋首当其冲。作为一家标志性科技企业，在可预见的将来，华为将代表中国高科技发展的竞争力。此次华为事件，是中美贸易摩擦这局大棋的一个重要回合；而贸易摩擦在未来的圆满解决，将为中美两个大国构建未来的新型竞争与合作的关系开辟新的篇章。

【延伸阅读】企业降低使用开源软件法律风险的建议

（1）根据企业的商业目的选择开源代码

不同的开源软件采用的许可协议不尽相同，有的严格，有的宽松。企业在选择开源代码时，不仅要考虑技术需求，同时也要考虑许可协议是否符合企业的商业目的。

（2）对企业已有代码的审计

对于企业当前已经开发的代码，有必要定期审计以确认其中是否有开源代码是基于不可接受的许可协议。如果有，就需要技术部门和法务部门共同确定处理办法，比如是改用其他开源代码，或是自行开发。

（3）监控开源软件的许可协议

开源软件的许可协议有可能发生变化，这些变化有可能对软件的后续版本产生重大影响，如果忽视这种变化而继续使用，就可能导致违反许可协议。

（4）保留好相应的证据

开源软件的使用者或开发者，在利用已有的开源软件开发新的软件时，也可以进行前期留证。比如将软件盖时间戳，用以确认自己的著作权范围。在软件著作权登记时，区分好开源软件与商业软件的界限，做好记录。

参考文献

[1] ERIC S. RAYMOND著, 卫剑钒译：《大教堂与集市》，机械工业出版社

[2] 张平, 马骁：《共享智慧——开源软件知识产权问题解析》，北京大学出版社

[3] 蔡俊杰：《开源软件之道》，电子工业出版社

[4] 马克·A.莱姆利著，张韬略译：《软件与互联网法》，商务印书馆

[5] 李美燕 石现升：《开源软件知识产权问题研究》

[6] Apache许可证2.0

http://www.apache.org/licenses/LICENSE-2.0

[7] 安卓开源代码条款

https://source.android.google.cn/setup/start/licenses

[8] http://www.opensource.org/docs/osd

编辑/代重阳