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在建筑领域，工程竣工验收后或工程长期停工的情况下，发包人往往以各种借口不予以办理结算或拖延办理结算的情况非常普遍。那么就带来一个问题：建筑企业能否起诉单独要求发包人办理工程结算？笔者进行以下一些探讨。

一、实务中两种不同的观点

意见一：办理结算是发包人的合同义务。发包人以资料不齐、要求补充资料，其实质是推诿要求办理结算。根据《合同法》规定，发包人应当承担“继续履行”的违约责任，故承包人诉请发包人要求办理结算符合法律规定和合同约定，应予支持。

意见二：承包人要求发包人“办理工程结算”的诉请不符合《民事诉讼法》“有具体的诉讼请求”的规定，不具可诉性，即使支持诉请在判决后会面临无法执行的局面，故应裁定驳回承包人起诉 。

二、笔者赞同第二种观点，理由如下

（一）建筑工程结算是专业、复杂的双务行为

在建设工程施工领域，结算具体指工程价款结算，根据财政部建设部原颁发的财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定：工程价款结算系对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。因建设工程施工周期长、主客观影响因素多、变更事项多、需核算的项目多等特征，致使工程价款结算成为一项专业、复杂的工作。

工程价款结算既体现为办理结算的过程，更表现为对结算结果的追求，可以说办理工程价款结算是手段、确认最终工程价款金额并要求支付工程价款才是目的。故工程价款结算本质上是一个双务行为，任何一方不配合，均可能导致最终结算结果无法认，目前的工程价款纠纷案件中，很大一部分由双方对工程量、取费用标准、定额理解不同而引起的结算纠纷。

（二）“要求办理结算”诉请的可诉性分析

笔者认为，承包人提出的“要求办理结算”诉请并不属于《民事诉讼法》第119条（三）项规定的“具体的诉讼请求”，如支持该诉请后，将导致作出的给付判决缺乏执行效力，故应不予受理，已经受理的应裁定驳回起诉。

承包人要求发包人“要求办理结算”，实为要求发包人承担“继续履行”（也称“强制履行”）之违约责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故继续履行作为承担违约责任的方式之一，其适用前提是一方当事人存在违约行为。

如前所述，工程价款结算是一项专业、复杂的双务行为，承包人向发包人报送结算书等结算资料，发包人往往有两种情况：一是函告承包人资料不齐无法结算；二是不予以任何回复。

第一种情况发包人函告承包人结算资料不齐要求补充资料，虽然有可能是发包人主观上不愿意办理结算而提出的借口，但从形式上看却是其实施结算行为的表现，承包人要求发包人“要求办理结算”的诉的利益已经现实实现，承包人没有诉的必要。

第二种情况即使承包人有证据证明发包人拒绝进行结算的行为，笔者认为承包人亦无诉的利益。如上所述，结算行为本身是手段非目的，其目的在于确定案涉工程的结算金额后要求支付工程价款。但结算是双务行为，结算行为本身不适用于单方要求对方继续履行或强制履行。至于结算金额的产生，法院更无以裁判形式要求一方当事人必须确认某个结算金额的正当性，除非合同中有关于“发包人逾期不答复视为认可承包人送审金额”的特别约定，才可以直接适用最高法院建设工程施工合同司法解释第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

（三）要求办理结算不适于强制履行

所谓强制履行（也称继续履行），是以司法权强制违约方继续、实际地履行合同义务，包括直接强制、代替履行、间接强制等三种方式。强制履行的适用，以违约行为存在、违约方能够继续履行、守约方请求继续履行为必要前提。结算行为基于其民事双务行为之法律属性，不适于强制履行。其一，实务中不要求办理结算的违约行为难以认定；其二，必须区别对待结算行为与结算结果的关系。结算活动因其专业性，法院难以对是违约行为还是正当结算行为进行准确区分。譬如前述中承包人认为其已报送全部结算资料，发包人不予认可已构成违约，而发包人则认为资料不齐不予结算是其正当权利；又如发包人认为承包人虚报工程量应予审减，而承包人则认为发包人系推诿进行结算。

此外，笔者认为双方办理工程结算行为类似于合同订立过程中的协商过程，根据住建部颁布的第16号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据”，双方确认结算价款结果又类同于双方签订协议的行为。这与交付动产、支付货款等义务可强制履行是不同，根据《合同法》第一百一十条规定“”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。法院不能强制要求当事人双方签订合同，否则违反了缔约自由和当事人自由处分的原则。

类似这种司法裁判不能强制当事人缔约的理念同样体现在商品房认购书纠纷中，最高人民法院《商品房买卖合同纠纷解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”从最高院上述规定可以得出推导出以下结论：

商品房认购书是预约合同，表现在创设了当事人的缔约义务，即约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。当因一方当事人原因未能订立合同时，不能判决当事人双方订立商品房合同，因为合同的订立是当事人意思自治的过程。故该司法解释没有赋予商品房买卖认购书强制订立本约的效力。双方可根据认购书中的定金罚则来主张自己的权利。

（四）依此“要求办理结算”诉请作出的给付判决将因缺乏执行力而难以强制执行

民事诉讼法规定的“具体明确的诉讼请求”不仅决定了司法审查的范围，也直接关涉生效判决可否强制执行。至于何谓“具体”，民事诉讼法及其解释缺乏相应规定。按学理通说诉的种类一般分为三类：确认之诉、变更之诉（形成之诉）、给付之诉。此类案件中，承包人要求发包人要求办理结算，应属以行为为给付对象的给付之诉。其请求是否具体明确，一要看作为给付对象的结算行为是否具有可操作性，二要看结算行为可否强制执行。

如前所述，结算是一个复杂、专业的双务行为，即使双方有结算的意愿，出于不同的利益，也难以保证双方就每个结算细目均能达成一致意见，故要求办理结算的判决难以履行。进入执行程序后，若双方仍就无法对结算金额达成一致意见，执行法院亦不可能启动鉴定程序来确定工程结算价款，否则就是以执代审的越权行为。故该结算判决没有强制执行效力。对建筑企业更不利的是，受一事不再理的原则，建筑企业难以就工程款纠纷再次提起诉讼。

综上所述，建筑企业要求办理工程结算的诉讼请求，无论从程序还是实体角度，因其不是具体的诉讼请求、不具有可强制履行和执行性，故不应支持。

建议：实务中，建筑企业对于发包人不予以办理结算的行为，为维护自己的合法权益应采取以下措施：

1、以自己报送的工程结算金额计算出工程款欠款金额，起诉要求支付工程欠款并同时要求法院进行工程造价鉴定，以第三方司法鉴定机构主持来完成双方工程结算行为；

2、若发包人不配合司法鉴定机构的造价鉴定工作，视为发包人放弃自己的举证权利则应同时承担不利后果。

编排/郗博鸣