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违约责任与侵权责任是民法上两种主要的责任方式，但这两种责任之间的关系，学理上尚有争议。笔者在本文主要分析违约责任的法律构成，分为如下几个方面：新近债法发展趋势是不再区分债务不履行的具体形态，而以统一的契约违反进行概括，但不同的债务不履行形态仍有细分讨论的必要，这有助于深入观察违约行为；违约责任的承担方式主要有强制履行、损害赔偿、合同解除等，本文仅以前二者为重点；违约责任中的归责事由如何理解，尚有争议。笔者在文中借鉴域外立法的经验，重新检讨了违约责任归责事由的含义，并将其与免责事由联系起来。
一、违约行为
（一）以给付义务为中心的债法义务群
1、主给付义务
主给付义务是指债的关系所固有的、必备的，并决定债的类型和性质的基本义务（此节债法义务群的观点，重点可参考王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第26页以下）。
2、从给付义务
从给付义务具有补助主给付义务的功能，不在于决定债的类型，而是确保债权人的利益能够获得最大的满足。
从给付义务可以独立诉请履行。
但对方从给付义务不履行是否可以作为同时履行抗辩权行使的条件或者解除合同的条件，要看该从给付义务对于该合同目的的达成是否必要。
3、附随义务
《合同法》第60条第2款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
附随义务是根据债的性质、目的、交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务。
附随义务可以分为两类：一种是促进给付义务的实现，如保管义务、协助义务、保密义务等；另一种是维护对方当事人人身或财产上利益，即保护义务。
（1）附随义务与给付义务的区分
难点主要在于附随义务和从给付义务之间的区分。学理上通说的观点是看该义务能否独立诉请履行。但这一标准是从结果意义上来进行的区分，其实并没有说明两者应如何进行判断。在实务中须结合场景进行具体的解释，如某项义务对于合同的履行不可缺少，则属于从给付义务；如该项义务对合同的履行并非不可或缺，可理解为附随义务（赵廉慧：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第118页）。
（2）附随义务的扩大化
民法学说上，依据诚实信用原则产生的附随义务不仅存在于合同履行过程中，还将合同缔结之前的先合同义务或合同消灭之后的后合同义务也纳入其中。
违反合同形成阶段的附随义务（先合同义务）将构成缔约过失责任；违反合同债务消灭后的附随义务（后合同义务）的，也能追究其相应责任。
（3）保护义务引起的责任竞合争议
附随义务中，引起争议最多的是保护义务，即保护对方当事人人身或财产上利益的义务。保护义务与给付义务的关系较远，因合同关系是一种法律上的特别结合关系，依据诚信原则，一方当事人应尽到必要的注意，以保护相对人的权益不受侵害。
从合同角度来看，违反保护义务的行为，属于不完全给付中的加害给付，学理上又称为“积极侵害债权”。从性质上看，该保护义务相当于侵权法上的交易安全义务（《侵权责任法》第37条）。因而，一方当事人违反保护义务的，另一方当事人既可以请求违约责任，也可以主张侵权责任，于此处产生请求权竞合。
4、不真正义务
不真正义务又称为间接义务，是一种不得请求履行，其违反后不发生损害赔偿责任，而仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。
不真正义务的典型是《民法通则》第114条与有过失规则，该条规定：当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。
理论上值得讨论的是，债权人受领迟延是否属于此处的违反不真正义务。对此，学说争议很大，主要是两种观点：一种观点认为债权人有受领义务，其受领迟延构成债务人不履行，可产生违约责任（可主张损害赔偿或解除合同）；另一种观点认为债之关系中，债权人有时需要受领和协助债务人完成履行，此种受领或协助仅仅是一种不真正义务，与债之关系中的给付义务或附随义务，在性质完全不同。违反此种不真正义务，仅仅是减轻或免除债务人的责任，而不是要求债权人承担违约责任。这是法定责任说的观点，笔者赞同之（理论争议可参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第432页以下）。
（二）违约行为的样态
违约行为的样态是从“原因进路”来观察违约行为，这种方式是德国民法早前的做法。但债法修订后，违约行为的样态不再具体规定，而选择了“救济进路”，即主要规定违约行为发生后的具体救济方式。我国《合同法》也采的是“救济进路”。
但违约行为的样态仍具有重要意义，因为不同的违约形态有着不完全相同的法律效果。它们之间的差别，不仅仅涉及到违约责任，更与合同法上其他诸多制度存在联系，是理论和实务上值得研究的地方。
1、履行不能
关于履行不能，有如下三个点需要把握：
（1）履行不能的概念及判断
履行不能指的是作为债权的客体的给付不可能的状态。
履行不能可能是事实不能、法律不能或经济不能等，具体需要依照社会一般观念来来认定，并没有一个整齐划一的标准。
（2）履行不能的分类
学理上有自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能、全部不能与一部不能。
履行不能传统上以前面两种分类为重点。自始不能与嗣后不能的判断点在合同成立之时，客观不能与主观不能的判断标准是前者任何人都履行不能而后者仅债务人履行不能。不过，随着新近理论的发展，尤其从履行不能效力理论发展角度来看，上述履行不能的分类已几无意义，具体后述。
（3）履行不能的法律效果
首先是对自始不能合同无效理论的深刻检讨，自始不能的原因多样，一概以无效认定，明显将导致无效范围扩大化；此外，自始不能与嗣后不能异其效果，实无理由（检讨理由参见前揭赵廉慧书，第131页以下；前揭韩世远书，第409页以下；王利明：《论履行不能》，载《法商研究》1995年第3期）。
新近理论已经对履行不能不区分所谓的自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能等分类标准，而统一规定其为有效合同（当然有其他效力瑕疵如重大误解、欺诈、胁迫等另论），只是从履行不能是否可归责于债务人的角度，区分不同的法律效果。如不可归责于债务人的事由导致履行不能，则适用风险负担规则；如可归责于债务人的事由导致履行不能，按违约责任处理即可（前揭韩世远书，第414页；郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第265页以下）。由此来看，履行不能的法律效果将变得简洁而明晰。
在履行不能场合，理论上尚承认债权人的代偿请求权。代偿请求权指的是债务人因与发生履行不能的同一原因，取得给付标的物的代偿利益时，债权人对于债务人可以请求偿还其代偿利益的权利，典型如财产事故发生后，债务人对保险公司的保险金请求权，债权人可要求对保险公司主张代偿请求权。如在可归责于债务人的事由导致的履行不能场合，此代偿请求权会与违约损害赔偿请求权发生竞合，债权人可择一行使。代偿请求权如未受完全补偿，仍可继续请求损害赔偿（前揭韩世远书，第414页以下；我合同法上未有规定代偿请求权，在不可归责于债务人的事由导致的履行不能场合，债权人享有代偿请求权是合理的；而在可归责于债务人的事由导致的履行不能，债权人已可主张违约责任，再规定代偿请求权是否合理，学理上有争议，参见前揭郑玉波书，第266页）。
2、履行迟延
履行迟延又称为债务人迟延或逾期履行，指的是债务人能够履行，但在履行期限届满时未履行债务的行为。
关于履行迟延，本文主要讨论以下两个主要问题：
（1）履行期限的确定问题
履行期限的确定问题是履行迟延构成中最主要的一环，从什么时候开始构成迟延履行，应根据履行期限的不同而有不同。
第一种情形：履行期限确定的
《合同法》第62条第三项：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
如果履行已经有明确的期限的，债务人从期限届满的时候负履行迟延责任。这是理论上所谓的“期限代人催告”，债权人无须进行催告。
但值得注意的是，上述《合同法》第62条第3项是“期限代人催告”规则的例外，并极大地限制了该规则的适用。对于该项规定中的往取债务或其他以债权人的协助为必要的债务，即使存在确定的期限，如债权人未上门催收或协助，当债务履行期限经过，债务人也不会陷于迟延。
第二种情形：履行期限不确定的
《合同法》第62条第四项：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行期限不确定的，债权人应先进行催告，给债务人必要的准备时间则相当于确定了一个履行期限，该必要准备时间经过后仍未履行的，债务人构成迟延。
（2）履行迟延的免责事由
履行迟延的免责事由，除了共通的不可抗力之外，还包括债务人拥有的留置权、先诉抗辩权、同时履行抗辩权等延期抗辩权利，这种权利存在的本身表明债务人不履行是正当的，所以不构成履行迟延。
3、不完全履行
《合同法》第111条前段：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
《合同法》第112条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《合同法》第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
不完全履行，指的是债务人虽然履行了债务，但是其履行不符合债之本旨。不完全履行包括瑕疵给付和加害给付两种类型（理论上不完全履行又称为“积极侵害债权”，但也有认为“积极侵害债权”仅指加害给付）。
瑕疵履行规定在了《合同法》第111、112条。笔者在此主要想分析一下瑕疵担保责任问题，这与特定物瑕疵有关。在传统学理上，特定物在交易之时存在瑕疵，因该瑕疵已是特定物所固有，债务人无法改变，故与债务不履行无关。但为平衡债权人之利益，法律上特设独立的瑕疵担保责任，是一种法定责任，此即“特定物教条”理论。但在我国合同法上，主流观点对特定物教条提出批判，认为该理论违背了当事人之间的意图，当事人于特定物也决不希望其有瑕疵。因此，我学理上并不认可独立的瑕疵担保责任，认为其不过是违约责任的一种（崔建远：《物的瑕疵担保责任的定位与定性》，载《中国法学》2006年第6期；韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，载《中国法学》2007年第3期）。
加害给付与前文提及的附随义务中的保护义务有关，因债务人的履行，导致损害波及到了履行利益之外的其他法益，如债权人的生命、健康、其他财产利益。构成加害给付的情形，债权人既可以选择要求债务人承担违约责任，也可以要求债务人承担侵权责任，在此发生请求权竞合，具体规定在了《合同法》第122条。
4、预期违约（拒绝履行）
《合同法》第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
拒绝履行，指的是债务人在债成立后，履行期届满前能为给付而明示或默示地表示不为给付的行为。关于拒绝给付，有如下四点需要把握：
（1）拒绝履行行为发生在履行期届满前
拒绝履行发生在履行期届满前，但在履行期届满后债务人仍为拒绝的，应按给付迟延等规则处理。这就是拒绝履行又称为预期违约的原因。
（2）拒绝履行构成违约行为的理由：加速到期
学理是对此较有争议。笔者认为，拒绝履行使得履行期届至的给付变得不可期待，既然如此，履行期应加速到期，债务人的拒绝履行行为因而构成违约行为。
（3）拒绝履行的形态：明示或默示
拒绝履行有两种形态，一种是明示的拒绝履行，另一种是默示的拒绝履行。这两种形态规定在了《合同法》第108条。
（4）拒绝履行与不安抗辩权的关系
《合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
《合同法》第69条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
不安抗辩权适用的前提是有先后履行顺序的双务合同，且是以默示的方式表明义务可能无法履行。因而，拒绝履行较不安抗辩权的适用范围更广。
从两者的关系上来看，不安抗辩权的行使效果仅仅限于中止履行，是否构成拒绝履行，进而构成违约行为，仍应满足《合同法》第69条的要求。这说明默示的拒绝履行，应较明示的拒绝履行，在认定构成违约责任上，应更为严格。
5、债权人迟延：违约行为？
关于债权人迟延的性质，理论上一直争议很大。笔者在上文不真正义务中已经表明了观点，笔者认为债权人在债之关系中的受领义务或者协助义务，属于不真正义务，债权人对不真正义务的违反，并不构成违约行为。因而债务人不得对债权人主张违约责任（损害赔偿或解除合同等）。不真正义务的效力在于，债权人因受领迟延而得承受相应的不利益，即债务人的义务相应得以减轻或免除（如可以进行提存以消灭债务、请求赔偿额外履行的费用、风险转移给债权人等，具体可参见前揭韩世远书，第442页以下；此外，债权人迟延是与清偿的提供密切相关的一个概念，笔者在《合同消灭原因之一：清偿》中已经分析过，笔者同意主流观点，即两者不需要进行区别）。
二、违约责任
《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
（一）强制履行
1、对“继续履行”概念的分析
强制履行作为违约责任的一种责任方式，规定在了《合同法》第107条，但该条使用的概念是“继续履行”。笔者认为，“继续履行”这一概念，并不恰当。与作为债之内容的履行不同，进入违约责任阶段的履行，体现了法律对违约行为的否定性评价及国家公权力的介入，因而使用“强制履行”概念更为准确。
2、强制履行的方法
强制履行的方法有三种：直接强制、代替执行和间接强制。
（1）直接强制
直接强制是最主要的强制履行方法，适用的对象主要是金钱债务或交付物的债务。《民事诉讼法》第二十一章“执行措施”主要规定的就是直接强制。
（2）代替执行
代替执行的适用对象主要是行为债务（服务债务），具体规定在《民事诉讼法》第252条，该条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
（3）间接强制
间接强制是采取对债务人施加心理压力以促使其履行债务的强制方法。
《民事诉讼法》第253条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《民事诉讼法》第255条：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
对于这三种强制履行的方法，笔者认为应有先后履行顺序，即从直接强制、代替执行、间接强制的顺序进行适用。
3、强制履行的具体形态
强制履行的具体形态有两种，一种是继续履行，另一种是采取补救措施。在学理上，前者称为“本来的强制履行请求”，后者称为“补完的强制履行请求”。
采取补救措施，具体指的是《合同法》第111条中提及的“修理、更换、重作”。
4、强制履行的限制
《合同法》第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。
（二）损害赔偿：兼及违约金、定金制度
在实务中，违约损害赔偿问题最关键的是如何进行计算。这是非常实际的问题，笔者在此部分仅仅对几个重要概念进行分析。
1、精神损害赔偿可否在违约责任中适用？
在学理上，已有不少观点赞同违约责任中可以适用精神损害赔偿（前揭韩世远书，第620页；崔建远：《论违约的精神损害赔偿》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2008年第1期）。
但在实务上，仍未有统一的见解。这一领域相对较为混乱。
2、履行利益与信赖利益概念之检讨
在合同法上，履行利益和信赖利益的概念十分重要。履行利益是合同如果得到履行则能够得到的利益；信赖利益是合同无效却相信其有效，因而遭受损害。
在理论和实务上，履行利益适用于合同有效场合，而信赖利益用于合同无效或被撤销的场合，并且信赖利益的赔偿以履行利益为最高限额。两者看似泾渭分明，但近来已经受到质疑。
近来有力观点认为，建立僵化的损害概念，会使得以债务不履行、合同违反为理由的损害赔偿僵化起来，这是不适当的。信赖利益、履行利益这样的概念，应当理解为计算因债务不履行发生的损害或损失的方法，受害当事人可以自由地选择其中任何一种（能见善久：《履行障碍：日本法改正的课题与方向》，载《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第56页以下）。
笔者认为，上述观点值得赞同。损害赔偿的范围究竟是多少，应在具体案例中确定并进行计算，比如合同有效中也可能有信赖利益损失等。用履行利益或信赖利益的概念去套社会现实，往往会陷入削足适靴的误区。
3、合同法上因果关系的特点
合同法上的因果关系和侵权法上的因果关系，有不同的侧重点。合同法上的因果关系，主要侧重于分析责任范围的因果关系；而在侵权法上，主要侧重于责任成立的因果关系。
4、违约损害赔偿之基本限制规则：可预见规则
基本限制规定是每个违约责任认定中都应当适用的规则。
《合同法》第113条第1款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
（1）预见的主体
预见的主体是违约一方。但具体判断则以客观标准进行，学理上称之为“抽象的理性人”或“善良家父”等。
（2）预见的时间
预见的时间是订立合同时。
（3）预见的内容
《合同法》第113条未予规定，学理及最高法院的观点是预见到损害的类型而无须预见到损害的程度，即不需要预见到或应当预见到损害的具体数额（最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第464页以下）。
关于可预见规则的实务案例，可参考“新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷上诉案”、“陕西柴油机重工有限公司与林宁法船舶设备买卖合同违约赔偿纠纷案”。
5、违约损害赔偿之其他限制规定：与有过失、减损规则、损益相抵
其他限制规定未必是每个违约责任中都能适用的规则。
（1）与有过失规则（过失相抵）
《合同法》第120条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
与有过失规则指的是就损害的发生，赔偿权利人有过失时，法院可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。
（2）减轻损失规则
《合同法》第119条第1款：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
与有过失规则与减损规则的关系，比较法上有不同的理解，有将其合并规定的，也有将其分立的。笔者认为，可以将两者结合起来理解，以减少重复概念。
（3）损益相抵规则
《买卖合同司法解释》第31条：买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
损益相抵规则指的是赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。
6、违约金
《合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《合同法司法解释二》第28条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
《合同法司法解释二》第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
（1）惩罚性违约金和赔偿性违约金
惩罚性违约金是在违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任（如损害赔偿），均不因之而受影响。惩罚性违约金是一种私法制裁，有约定和法定两种（前揭韩世远书，第658页）。法定惩罚性违约金容易理解，比较难处理的是约定惩罚性违约金。
赔偿性违约金是当事人预先估计的损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定。
约定惩罚性违约金和赔偿性违约金的关系问题，是理论和实务上的难点。对此，笔者不赞同学理上的主流观点。约定惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分，其实在违约责任发生后才可确定，是从结果意义上来看当事人之间的违约金约定。如果违约金数额过分高于实际损失的，属于约定惩罚性违约金；如果违约金数额与实际损失相当，略高于或低于实际损失的，应认为属于赔偿性违约金。
从我国合同法及司法解释的规定来看，强制性将违约金认定为赔偿性违约金，允许法院对约定的违约金数额进行调整。这从立法层面上不允许约定惩罚性违约金的存在。
（2）赔偿性违约金和损害赔偿的关系
学理有认为，赔偿性违约金和损害赔偿不得并用。赔偿性违约金既然是损害赔偿额的预定，理应是在充分估计因违约所造成的损失的基础上作出的。这是当事人意思自治原则的体现，法院不应随意干涉当事人的意思（前揭赵廉慧书，第196页）。
从各国立法，并结合我国合同法及司法解释的规定来看，通常允许法院或仲裁机构对违约金数额进行调整，使得赔偿性违约金与实际损害额渐趋接近。因而，违约金和损害赔偿的制度价值也趋于同化。
在“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为：合同法第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。
笔者认为，我国立法及司法解释关于违约金的观点，值得商榷。除法定情形外，违约金既然属于当事人的约定，如无欺诈、胁迫、显失公平等意思表示瑕疵事由，立法及法院对此进行干涉，实在没有理由。最高人民法院司法解释及实务案例中的观点，有违意思自治原则，笔者实难赞同（关于违约金的学理对立观点，可参见韩世远：《违约金的理论问题-以合同法第114条为中心的解释论，载《法学研究》2003年第4期；崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第379页以下）。
（3）实务问题：按日累计违约金的诉讼时效起算及计算方法
按日累计违约金在实务中得到广泛的运用，但目前法律或司法解释对此并无明文规定。对此实务安排，理论上的难点主要有两个，一是按日累计的违约金债权是“单个债权”还是“多个债权”？二是按日累计违约金所形成的债务诉讼时效何时起算？这两个问题是紧密相关的。对于这个问题，立法上并没有规定，实务上有不同的理解。
在分析这一问题之前，首先应明确，违约金起算和违约金诉讼时效起算是两个不同的概念，前者是指从违反主给付义务之日起计算，后者则有争议较大的不同理解。
第一种观点认为，只要违约行为持续，诉讼时效就不会计算，诉讼时效自债务人实际履行原债务时起算。因而债务人须支付从违约之日起的全部违约金。这是单一债权说的观点。最高人民法院公报有支持案例，只是诉讼时效起算时点有不同。在“泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险（集团）公司商品房预售合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2008年第2期）中，一审重庆市高院认为按日累计违约金问题应采“单一债权说”，强调违约金是当事人约定的一个“整体的合同权利”。按照“单一债权说”，如果未约定违约金的支付期限，债权人任何时候都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到伤害”，诉讼时效才可依法起算。最高人民法院维持了一审判决，也倾向于认为不能分段计算，而应作为无履行期限的债务，自债务人表示不履行时起算诉讼时效。
第二种观点认为，从违约行为发生之日起，违约金诉讼时效就开始计算，诉讼时效期间为三年，超过三年主张违约金的，如债务人提出时效抗辩，法院将对全部违约金均不予支持。
第三种观点认为，每日违约金须独立起算，采多个债权说的观点，如无时效中断事由，违约金总额为债权人起诉之日向前推三年。这是之前较多地方实务所采观点，目前也被最高人民法院所认可。最高院认为：如果当事人在合同中约定以每日或每月为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，则该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。虽然此种继续性债权的诉讼时效也是两年（《民法总则》已规定为三年），但在债务人于履行期间届满超过两年后起诉主张违约金时，由于违约行为仍在继续，故对于起诉之日倒推两年的违约金，一般仍应予以保护；自起诉之日回溯超过两年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间（最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》（总第68辑），人民法院出版社2017年版，第246页；该观点在《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》中得到了重申；理论上支持观点，可参见姚明斌：《<合同法>第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017年第5期）。
7、定金
《合同法》第115条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
（1）违约金和定金的关系
《合同法》第116条规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，《合同法》这里规定的应是违约定金，在实践中我们发现，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以我们倾向于认为当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持，而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持（参见最高人民法院民二庭编：《商事审判指导》总第20辑，人民法院出版社2010年版，第6-7页）。
（2）赔偿损失和定金的关系
《买卖合同司法解释》第28条：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
最高人民法院认为，《担保法》第91条规定了定金数额不得超过主合同标的额的20%。这一规则适用于买卖合同。最高院的态度是，定金如果高于实际损失的，法院不应进行调减；定金如果低于实际损失的，当事人可以一并请求定金和损失赔偿，但总和不得超过实际损失（最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第444-445页）
关于这一点，违约金与实际损失相比是双向调整，而定金与实际损失相比仅进行单向调整。笔者在上文已经对违约金与实际损失关系的立法及实务观点提出质疑，对于定金与实际损失关系的司法观点，仍存疑。
关于定金制度的详细规则，笔者将另文进行分析。
（三）合同解除
合同解除作为一种违约责任的承担方式，主要规定在《合同法》第九十四条第二项至第五项。合同解除制度，笔者在《合同解除制度重点分析与实务精要》中分析过，在此不赘述。
此部分仅分析合同解除后违约金条款的适用问题，学理和实务上对此分歧较大。一种观点认为，合同因违约而解除后，合同溯及地归于消灭，故违约金条款自然就丧失了合同基础，违约金条款归于消灭。另一种观点认为，违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于合同法第98条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响。
最高人民法院在此问题上存在不同的立场。在“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”（最高人民法院公报2010年第5期）中，最高院认为：合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式不表现为支付违约金。故电力公司要求支付违约金的主张，不予支持。
而在相关的指导意见和司法解释中，最高人民法院则采纳了后一种观点，具体规定如下：
《合同法》第98条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第8条后段：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
《买卖合同司法解释》（法释[2012]7号）第26条前段：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。
（四）其他后果：减价
《合同法》第111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《买卖合同司法解释》第23条：标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。
价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。
减价责任，是指在当事人一方履行合同义务不符合约定的场合，根据受损害方的选择，在接受不完全的履行的基础上依“按质论价”的评定而使价款或者报酬相应减少的违约责任。
对于减价责任的计算标准，《买卖合同司法解释》第23条确定了减价的时间标准和价格标准。
三、违约免责事由
违约免责事由可能有很多，本文仅说明作为法定违约免责事由的不可抗力：并探讨其与情事变更的关系。
1、不可抗力的立法规定
《合同法》第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。
2、不可抗力与情势变更的关系
《合同法司法解释二》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
情势变更与不可抗力都属于合同有效期内发生的意外事件，当事人实现无法预见。这是两者的共同之处。
两者的区别在于，不可预见的客观情况变化影响合同履行的承担。作为法定免责事由的不可抗力，必须达到致使债务人不能履行债务的程度，而且这种履行不能必须是持续、永久的不能。而对于情势变更来说，客观情况的变化只是使合同的内容严重失衡，但债务人仍然可以履行债务，只是继续履行债务会使债务人付出过分的代价或者会使其难以实现订约目的（朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第401页）。
笔者认为，情势变更只是不可抗力发生后的一种可能后果而已。不可抗力的发生如未影响到合同履行，则合同应继续履行；不可抗力的发生如致使合同不能履行，可免责违约责任，并解除合同或适用风险分担规则；不可抗力的发生如未影响到合同履行，但继续履行就显失公平的，适用情势变更规则（类似观点可参考崔建远：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第130页）。
四、违约责任中的归责事由：过失责任、无过失责任抑或其他？
从比较法上看，德国民法将债务不履行区别为给付不能、给付迟延以及不完全给付三种样态，分别规定损害赔偿及解除之要件，且以过失责任为归责原则。
我国学者也深受这种思维的影响，对于违约责任的归责事由，主要有如下三种观点：严格责任说；严格责任说为原则，过错责任为例外；过错责任为原则，严格责任为例外（前揭朱广新书，第538页）。目前较为主流些的看法是第二种学说，认为《合同法》第107条是一般原则，采的是严格责任原则。但在《合同法》中规定了若干过错责任，如供电人责任（第179条、第180条）、承租人的保管责任（第222条）、承揽人责任（第262条、第265条）、寄存人未履行告知义务的责任（第370条）等（前揭韩世远书，第592页）。
德国民法传统上将违约可归责因素与故意过失等同的观点，源于将违约责任类比侵权责任的思路。这种思路蕴含着一种根深蒂固的观念，即要令某人（债务人）承担财产上之不利益，一定需要以过错为其提供正当化依据。至少在债权的拘束力层面，合同之债与侵权行为之债的界限是模糊的，甚至不存在。过错这个规范性的装置实际上起到了在当事人之间合理分配风险的作用（解亘：《我国合同拘束力理论之重构》，载《法学研究》2011年第2期）。
近年来，日本债法改正修订，对传统德国法上违约责任归责事由观点，进行了重大检讨。修正后的观点认为，契约所承担之义务不履行，纵无过失，亦须负责；反之，若债务不履行之原因，即障碍事由，既非契约所设想，亦非所得而设想者，让债务人负担债务不履行责任，抵触契约拘束力原则。改正试案虽废弃过失责任主义，但亦不可理解为改采无过失责任。除有契约所定之免责事由外，均应负违约责任。若债务人得轻易以自己无过失脱身，交易秩序将会大乱（陈自强：《债权法之现代化》，北京大学出版社2013年版，第222页以下；前揭解亘文）。
笔者部分赞同日本修改试案的做法：只要有违约行为，债务人就应当承担违约责任，除非有免责事由。但应予说明，笔者仍坚持过失责任的观点，这不仅是违约责任的归责事由，也是侵权责任的归责事由。无过失责任的概念，笔者认为不应存在。侵权责任法上所谓无过失责任的场合，仅仅是因为过失的注意义务标准较高，本质上仍属于过失责任的范畴。当然，如果依据社会一般观念，此种较高标准的义务不合理而不应认为是过失，则可适用《侵权责任法》第24条的公平损失补偿规则。而在合同法上，当事人之间建立了紧密的合同权利义务关系，债务人的过失标准降低到只要有违约行为即被认为构成违约责任，除非有标准较高的免责事由。这样规定的理由是为了防止债务人随意借口以无过失免责，妨碍交易秩序（有学者认为，违约责任中，债务人之所以负担损害赔偿责任，不是因为有过失，而是因为他通过合同承接了债务，不履行债务本身就是可归责的。债务不履行责任或者说合同责任的核心是合同内容的解释。损害赔偿是合同债务所产生的效果，而非不履行时的过错所产生的效果。参见前揭解亘文）。
而免责事由，主要指的是不可抗力，世界三大契约法文件对此大同小异，如CISG第79条规定：不履行义务之一方当事人，若能证明其不履行系因非其所能控制之障碍事由，且无法合理期待其于契约成立时即能斟酌该障碍事由，或避免或克服该障碍事由或其结果，不负责任（前揭陈自强书，第224页）。
编排/郗博鸣