每周文字+语音，结合实例鲜活呈现民事诉讼中的证据规则。
录音全长23分49秒
今天我们来讲民事诉讼证据八种类型中较复杂、存在问题较多、质证和认证难度较大的一种证据类型——电子数据，另外，还有一类与电子数据证据形态类似的证据类型——视听资料也作一并探讨。
1991年《民事诉讼法》将视听资料作为基本证据类型固定下来时争议非常大，因为在当时的技术甄别条件下视听资料的真实性很难判断，由于学者与法官普遍对视听资料的认知持怀疑态度，这也就导致了现行《民事诉讼法》第七十一条将视听资料作为法定的待补强证据的由来。
一、视听资料作为证据形式固定的演进过程
（一）早期不被大量采用的原因——识别、甄别与解读困难
一是识别难。视听资料特别是音频资料中发出声音的主体是否为当事人所指认的民事主体较难认定。通过录音设备录取的人的声音，与此后再通过播放设备播放出来的声音，会存在失真，仅凭人耳辨别区分非常困难，特别是一、二十年前的技术环境下，这种失真的概率或幅度要远高于现行技术条件下。此外，人的声音或者形象存在被模仿的可能，且这种可能性在当时的技术条件下无法得到快速、有效甄别。我们民间的口技艺人，可以模仿各种人、动物甚至物件发出的声音，鉴于当年对音频、视频真实性的解析能力的严重不足，视听资料往往是会被法官戴上有色眼镜来审视，采信率比较低。
二是甄别难。视听资料载体的特殊性导致任意剪辑成为可能，而对是否为录制母带及该载体是否经过刻意的后期加工，难以得到快速、有效甄别。通过后期制作，完全可以对录制内容进行掐头去尾的任意加工。譬如：双方当事人在就一个债权债务问题进行谈话，“A：你欠我的100万到底怎么个说法？B：没怎么说法啊，我不是已经还了吗？怎么还有说法？A：还是还了，但你总得意思意思吧，我总不能白借你吧。B：哦，这个我总是要给你的”。如果把这几句话掐头去尾，变为一段话怎么办？“A：你欠我的100万到底怎么个说法？B：哦，这个我总是要给你的。”这份经过剪辑的录音资料给出的信息就发生了翻天覆地的变化，变得与事实或者说与当事人的真实意思表示是完全不相符的。
三是合法性问题。视听资料的录制往往未经被录制人许可，存在形成或者获取手段合法性问题的质疑。根据司法经验，当事人向人民法院提交的视听资料，往往是在纠纷发生之后通过特定人或者特定手段向被录制人偷偷录制的，甚至有的当事人或者代理人还通过非法安装间谍设备录制或者以不正当手段获取相关公共监控资料来形成或获得相关的证据。因此，其合法性一直以来都备受质疑。很多法官认为当事人采用偷录的行为获取的视听资料属于非法证据，应当予以排除。
四是完整性问题。包括录制的完整性与行为或语义解读的完整性两方面内容：视听资料录制的完整性难以得到保证，录制的行为或者语言及相关特殊场景、语境往往无法得到完全的体现，证据体现的相关案件信息被误读的可能性较大。人的行为特别是语言所表达的真实意思都会受到场景、语境、语气甚至相对人对象的不同而发生差异，有的差异甚至所体现的含义是完全颠倒的，耳听为虚、眼见也未必属实，更何况大多数视听资料是很难将被录制主体的所有前后行为、语言完整录制的，因此，想要法官对该类证据予以采信，一般而言还需要更多的证据予以印证。
（二）作为法定证据形态的意义凸显——保存、提取与甄别技术提高
随着科学技术的发展，我们对视听资料的真实性和完整性作出准确、科学判断的手段越来越丰富，准确率也越来越高。比如现有技术已经可以甄别出某个视频音频资料有无经过加工，甚至是第几次录制，通过现有技术手段完全可以将音频中的声音及视频中的图像还原到真实状态，直接确定视听资料中被录之人的身份。因此，在这种情况下视听资料完整性和真实性的查明不存在技术上的障碍，这个时候，视频资料作为证据的意义也就开始凸显。
我们很多案件中当事人都会提供一些音频资料，特别是现在智能手机广泛应用后，通过手机录取跟对方当事人进行的通话记录越来越多地呈现给法庭，而且这种类型的证据在很多案件中发挥了极为关键的作用。我之前曾经审理过一个租赁案件，从当事人所签订的租赁合同看，承租人无疑是违约的，但在案件审理过程中，承租人向法院提交了一段音频，音频中明确可以得出房东实际上是同意了承租人变更履行条件并作出了明确的承诺。因此，一、二审法院在对该视听资料进行质证后均采信了通话录音的证明效力，认定双方当事人一致变更了合同履行的内容，并进而认定承租人并未违约，反而是房东倒欠了承租人相关的搬迁费用。在这个案件中，视听资料就发挥了决定性的作用。
二、电子数据作为证据形式固定的演进过程
随着现代科学技术特别是计算机技术和互联网技术的迅猛发展，电子数据越来越广泛地应用到我们的日常生活学习过程当中。可以说，我们当今的生活，没有任何一个人没有任何一件事物能够离开或者逃脱电子数据以及互联网的使用和操控。每个人每天都会产生大量的数据，而这些数据又被各种各样的电子设备记录和储存下来，甚至还会对这个人的生活轨迹、工作轨迹、学习轨迹进行大数据的分析。
例如我们在淘宝上浏览过的物品，在下一次打开淘宝时，网站会自自动地把最近浏览过的相关商品推荐出来。为什么呢？因为网站对浏览商品网页的数据进行了记录并进行了大数据的管理分析，最终得出某个人在最近阶段的消费重点，甚至还可以根据以往的消费和信用记录推荐相对应价格和品质的商品或服务。每个人都在产生数据，同时也被这些数据反控着。在这样的一种社会生活交往常态中，电子数据就越来越成为能够记载我们行为的客观信息储存的基本方式。于是，在2012年新修订的《民事诉讼法》中，电子数据正式成为了我们国家民事诉讼法所确认的一种新的基本证据类型。
问题：为什么要将电子数据与视听资料相提并论呢？两者之间究竟有哪些相似与区分呢？
（一）证据形态具有相似性
电子数据这一新的证据类型与视听资料有非常多的相似之处。两者均在无形中形成，通过载体保存。载体可以包括录音带、录像带、计算机、手机、u盘等。储存的信息可以无限制地被完全拷贝，这些信息形成的完整性以及向法庭展示过程中是不是有缺失，要不要辅之以其他特殊媒介或者机器设备才成展现等等，电子数据与视听资料均具有相似性，也有很多人甚至学者将该两者混淆在一起，但是这两种证据形式确实存在很大差异。
（二）证据各形态之间相互转化的可能性
视听资料能够转化为电子数据。我们通过一段编码程序，就可以把音频和视频资料转化成数字音频或视频文件，文件是由0和1的代码排列组合而成，通过一定的软件解码器把这种排列组合可以重新以音频或视频的方式还原出来，这种储存在电脑或U盘中的视听资料当然也是一种电子数据。反之，电子数据也能变成视听资料，我们把相关电子数据的信息通过一定的解码器以视听资料的方式反映出来，当然也是可以的。
（三）证据储存方式和表现形态的差异性
视听资料更多是利用物理方式，利用录音带录像带本身的声音和图像记载的特殊物理属性记录相关信息，而电子数据的形式更加多样化，可以是我们通过任何网站平台发布的信息，也可能是手机短信或网络浏览、交易或自己编写的程序等等，电子数据的形态及发生过程要比视听资料广泛得多。两者相较，视听资料更注重视觉和听觉能够感受到的客观记载的信息，而电子数据更加侧重于涉及到的案件信息是以电子的方式进行采集、储存、传输和提交。两者是以表现形态或者储存方式不同的侧重点来进行表述的。当然，电子数据的概念及涉及的内容要丰富得多。
三、视听资料、电子数据作为证据提交的特殊形式要求
（一）需提交证据资料的原始载体
我们在之前的内容中讲过，证据应当提交原件，以便于核对真实性。真实性是对案件的任何证据进行质证的核心问题之一，视听资料、电子数据本身有无原件？很难说。记载在相关载体中的一段视频、音频或者记载在电子介质中的一种数码信息，本身是没有本体的，只有寄居的一个储存媒介。所以，在这两种证据的提交上对“提交原件”的规则有一个非常有意思的变形，也就是要提供储存该视听资料的原始载体，要提供直接来源于电子数据的打印件或是其他可以显示识别的输出介质。所以这种原件的提交只是这种证据承载第一手媒介的提交。
（二）需保证制作、储存、提交过程的完整性
视听资料和电子数据在形成过程中容易受到人为的操控，这种操控不是从无到有或者由黑变白，而是证据的完整性可能遭到破坏。例如：当事人通话过程中讲了很多信息，通话大概半个小时，但是当事人仅向法庭提供了其中对一方很有利而对对方极为不利的两分钟的通话记录，如果把这个两分钟的通话记录单独拿出来，确实可能会对提供者十分有利，而对对方当事人十分不利，但如果我们把完整的半小时录音资料全部听下来，很可能结果会逆转。
因为信息量不一样，我们在说一个话题时，前因后果、语境环境都是不一样的，这就会导致相关信息承载发生人为的差异，这个也就是视听资料或者电视数据备受质疑的一个非常大的问题，而且十分普遍与突出。视听资料和电子数据不像书证，如果双方当事人签订了一份书面合同，我们将合同作为证据提交时如果只提供了合同的一部分，肯定会招致法官的训斥。例如合同上明明标注了本合同共十页，你只提供第八、第九页算是怎么回事呢？但是视听资料、电子数据是不一样的，当事人可以在录制的时候就选择性地摘录，或者说录的时候是全面完整的，但提交给法庭的只是其中的一部分，缺失的恰恰可能是对认知有着更为重要意义的一部分。
所以无论是视听资料还是电子数据，要证明真实性，最主要的判断依据就是录制、形成、提交、展示等过程的完整性，既包括要向法庭提交制作、储存相关过程以及信息载体和信息的完整性，还包括这个完整制作录制的信息能够通过合适的设备或者解码程序向法庭进行展示的完整性，这几个完整性达到了，相关证据的真实性基本可以确认，至少真实性受质疑的程度会大大降低。
注意：值得一提的是，这里的完整性仅是从证据形成、储存、复制、提取、提交、展示等方面的完整性而言的，侧重于证据的技术形态或者物理形态，并不能取代法官对该证据所体现的行为人真实意思表示的完整性判断。所以，电子数据与影像资料一样，也都是需要作补强的特殊证据形式。
（三）需保证提交内容未经剪辑
在完整性判断之后，需要对证据有无经过人为剪辑编排进行确认。要看作为证据提交的视听资料或者电子数据，有无经过再加工。
（四）判断真实性的一般因素与方法
当然，我们还可以通过其他的一些因素来具体判断涉案的视听资料和电子数据真实性的问题。比如：
1.当事人自己保管自己提交的，内容于己不利的视听资料或者电子数据，也是可以推定为真实；
2.第三方中立机构掌握的一些大数据储存和管理运行当中的数据，基本上真实性也是可以确认的，因为当事人与第三方机构没有利害关系；
3.当事人在正常民事活动中形成的一些有连贯性的电子数据，如在历史往来中不间断的电子邮件、微信记录等等，可信度也比较高；
4.以档案管理方式保管的一些视听资料或者电子数据，比如道交事故人身伤害赔偿案件中经常会有交巡警部门通过天眼、天网系统、治安管理的录音录像系统、交通事故违章抓拍系统录制的相关事故的音频视频资料或照片，证据的真实性也较高；
5.当事人双方自己约定的进行保存传输或者提取的视听资料和电子数据，真实性也较高。
（五）辅助判断真实性的方法
视听资料和电子数据的真实性判断过程中，我们还会大量应用到鉴定或者专家辅助人参与到我们的这种特殊的证据形式真实性的质证活动中。通过从这种视听资料或者电子数据的形成机理、对应的数据大小、形成的时间戳、记载修改的难度、记载的设备的所有人等等一系列关联因素的综合考虑，来对这两种证据形式相关证据的真实性进行判断。
（未完待续）
编排/李九如
责编/张雨 微信号：Ann199313