文/杨彦波 建筑国企法务
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改革开放四十余年年来，我国建筑业快速发展，产业规模不断扩大，支柱产业的支撑作用愈发明显，对推动国民经济蓬勃发展和提高人民生活水平的作用愈来愈突出。
建筑业是劳动密集型产业，在有限的场地上集中了大量的施工人员、建筑材料、机器设备等进行施工作业，施工环境复杂；施工作业变化性大，规则性差，施工现场的不安全因素随着形象进度的变化而不断变化，安全防护工作面临不断考验。种种复杂因素导致建筑业伤亡事故难以避免，而违法分包等情形的屡禁不止，使得伤亡事故的纠纷处理变得更加复杂。
本文通过建筑业劳动者因工伤亡的案例研究，结合相关法律法规，对建筑业因公伤亡涉及的相关法律问题进行解析。
一、建筑业的用工模式及其法律关系
1、自有员工。自有员工分为总包单位的自有员工和分包单位的自有员工两种：总包单位的自有员工在工程项目上不进行具体施工作业，主要负责监督和管理工作，其与总包单位之间形成的用工法律关系为劳动关系；总包单位将部分工程分包给具有相应资质的分包单位，而分包单位通过与相关专业人员签订劳动合同，构建自己的管理团队和施工班组，这些人员与分包单位之间也形成劳动关系。
2、外聘劳务工。总包单位和分包单位会直接雇佣一些劳务工，以完成一定的工作量为工作内容，如门卫、清洁工、司机等，具有临时性和辅助性，他们与雇佣单位之间的用工法律关系为劳务关系。
3、包工头雇佣的工人。实务中，由各包工头直接雇佣施工人员进行施工的情形相当常见，包工头以自己的名义而并非总包单位或分包单位的名义雇佣工人，工人接受包工头的管理并从包工头那里领取酬劳，双方之间形成是一种雇佣关系，即劳务关系。
4、劳务派遣员工。实务中，总包单位和分包单位因公司制度、施工规模的扩大等因素，其自有员工往往满足不了实际施工管理的需求，所以往往会通过劳务派遣的方式获得相应的人员。此时在劳务派遣员工、派遣单位（用人单位）和接受派遣单位（用工单位）之间形成了三方的用工法律关系：劳务派遣员工与派遣单位之间基于劳动合同而形成劳动关系，派遣单位和接受派遣单位之间基于劳务派遣协议而形成劳务派遣合同关系，劳务派遣员工和接受派遣单位之间虽然不存在劳动法意义上的劳动关系，但是基于实际的用工行为而形成劳务派遣用工关系。
二、不同用工法律关系下因工伤亡的法律责任
总结上述建筑业用工模式的法律关系：（1）劳动关系；（2）劳务关系；（3）劳务派遣用工关系。用工模式法律关系的不同，劳动者因工伤亡后的赔偿责任主体所要承担的法律责任也有所区别。
（一）劳动关系下因工伤亡的法律责任
根据《工伤保险条例》第十八条第二款规定，提出工伤认定申请，应提交存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，即劳动关系的存在是认定为工伤的前提，用工单位要对劳动关系的伤亡员工承担工伤保险责任。工伤保险责任属无过错责任，责任的成立只需要社会保险行政部门认定了工伤成立，不论用工单位是否有过错，其都要承担工伤保险责任。
（二）劳务关系下因工伤亡的法律责任
1、一般情形下的责任承担
劳务关系的雇主和雇员之间不存在劳动关系，因此劳务关系的雇员因工伤亡时不能申请工伤认定，即不能主张工伤保险责任，只能够主张侵权损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由此可知，劳务关系下的雇主对雇员承担的是无过错责任。但雇主并不是对雇员在完成受雇任务中任何情况下所遭受的损害都承担完全的责任，如果雇主能够证明自己具有免责事由，例如不可抗力和受害人故意，则完全可以不承担责任。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，根据《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用《民法通则》第一百零六条第三款确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻义务人的赔偿责任。”该司法解释规定在适用无过错责任确定赔偿义务人责任时，如果受害人有重大过失的，应适用过失相抵原则。因此，在通常情况下，劳务关系中雇主的无过错责任与雇员的过错责任之间应当适用过失相抵原则，减轻雇主的赔偿责任。
另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可知，发包人、分包人承担的连带责任是过错责任，即发包人、分包人明知或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件时，要与雇主对雇员承担连带侵权损害赔偿责任；不应当明知的，由雇主自己承担赔偿责任，与发包人和分包人无关。同时，在发包人、分包人和雇主的内部还存在责任份额的确定问题，这应当以各方对损害发生的过错程度等来确定。
裁判案例：上诉人甘肃荣威建筑装饰工程有限公司与被上诉人王永翠、原审被告吴文虎健康权纠纷二审民事判决书【（2015）金中民一终字第209号】所依据的一审金昌市金川区人民法院判决【（2015）金民一初字第204号】的法院认为部分正说明了这一点：被告吴文虎雇佣梁春世为其承包来的工程施工，双方之间形成劳务（雇佣）关系。梁春世在为被告吴文虎进行劳务工作时遭受人身损害，吴文虎应对梁春世因受伤产生的损失承担赔偿责任。被告荣威公司作为发包人，应当知道被告吴文虎不具有劳务用工资质，但仍将所承揽的工程承包给吴文虎，其应与被告吴文虎对原告的损失承担连带赔偿责任。被告吴文虎、荣威公司未举证证明梁春世在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，故应对原告的全部损失予以赔偿。
2、特定情形下的责任承担
实务中，施工企业将部分业务分包给不具有用工资质的包工头的情形大量存在，这些工人的安全生产意识淡薄、安全技能不足等因素更增加了建筑业安全事故的发生概率。为了切实保障工人的合法权益，并在最大程度上打击非法转包、违法分包等严重扰乱建筑市场的行为，国家建筑业劳务关系下的因工伤亡的法律责任作了特别性规定：（1）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”；（2）《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；（3）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：“《通知》”），其中第四条明确：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
由此可知，一般情形下的工伤认定要以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但是当建筑施工单位存在非法转包、违法分包的情形时，用工单位承担工伤保险责任则不以劳动关系的存在为条件，这是对工伤保险责任一种法律拟制，体现了国家对建筑工人合法权益的针对性保护。
裁判案例：蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书【（2018）最高法行再151号】的法院认为部分正说明了这一点：本院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
（三）劳务派遣用工关系下因工伤亡的法律责任
1、工伤认定的责任主体
《劳务派遣暂行规定》第十条第一款规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。”因此，劳务派遣用工关系下的工伤认定程序中，用人单位即劳务派遣单位是申请工伤认定的责任主体，而用工单位即接受派遣单位只负责协助工作。
2、工伤保险责任的承担主体
《劳务派遣暂行规定》第十条第二款规定：“劳务派遣单位对被派遣员工应当承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”因此，劳务派遣用工关系下工伤保险责任的承担主体为劳务派遣单位。另外，尽管被派遣的劳动者与用工单位之间没有劳动关系，但是该劳动者在用工单位从事劳动，接受用工单位的指挥和管理，用工单位对劳动者负有安全生产保障义务。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”也就是说，劳务派遣员工因工伤亡，既可以要求劳务派遣单位承担工伤保险赔偿责任，也可以要求接受派遣单位承担承担工伤保险赔偿责任。
对外，派遣单位和接受派遣单位之间要对被劳务派遣员工承担连带责任；对内，两者可以在劳务派遣协议中约定双方对此的责任分配方式或补偿办法。但此约定仅仅是双方之间的内部约定，绝对不能对抗劳务派遣员工直接向派遣单位或接受派遣单位主张工伤保险赔偿责任的权利。
裁判案例：蒙爱芬与南宁市银拓建筑工程劳务有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西来宾华美纸业有限责任公司劳动争议纠纷民事判决书【（2014）来民三终字第162号】维持的一审来宾市兴宾区人民法院判决【（2013）兴民初字第2144号】的法院认为部分正说明这一点：在本案劳动关系中，原告是被派遣劳动者；被告南宁市银拓公司是劳务派遣单位，是用人单位；被告广西第一建筑公司是接受以劳务派遣形式用工的单位，是用工单位。本案最大的争议，作为用工单位被告广西第一建筑公司对原告所受的损害是否承担连带赔偿责任。……根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”……《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款:”用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”……原告请求被告南宁市银拓公司承担赔偿责任，被告广西第一建筑公司承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。
三、总结与建议
（一）建筑业的用工模式、法律关系及法律责任总结如下图：
（二）建议
对于总包单位和分包单位来说：（1）加强岗位安全生产教育，使从业人员熟练掌握岗位安全生产技能，切实降低每个岗位的安全事故发生率；（2）依法为职工缴纳工伤保险，积极办理建筑工程团体人身意外伤害险等其他保险，让保险为项目安全施工保驾护航，杜绝“未参保，先开工”的情形；（3）当安全事故发生后，应当及时反映，迅速处理，依法赔偿。
对于建筑业劳动者来说：（1）认真学习和掌握安全生产的法律法规、规章制度、操作流程，既提高了工作效率，又规避了安全事故的发生；（2）如果是工伤，应及时向劳动保障部门办理工伤认定；如果是侵权损害，应及时向司法鉴定中心办理伤残鉴定；（3）依法维权，不走极端，切实维护自身的合法权益。
编辑/Daicy