本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
摘要：退休返聘已成为普遍存在的企业用工方式之一，本文拟就退休返聘人员与用人单位之间的法律关系以及聘用退休人员的法律风险进行简要的论述和分析，并就用人单位如何有效防范聘用退休人员的法律风险提出具体、有效的建议。
关键词：退休返聘 工伤风险 雇主责任险
退休返聘成为一种越来越普遍的社会现象。对于用人单位而言，聘用退休人员一般具有以下优势：工作经验丰富、工作能力较强、用工关系的建立和结束比较灵活；对于退休人员而言，一方面可以继续实现个人在职业价值方面的成就感，另一方面也可以增加收入。因此，在用人单位与退休人员协商一致的情况下，退休返聘的用工方式在一定程度上是一种双赢。但是，一旦退休返聘人员与用人单位发生纠纷，而双方无法协商一致解决争议的情况下，用人单位究竟应该如何最大限度的维护自身权益呢？要回答这个问题，首先就需要对退休返聘这一用工形式的法律关系进行定性。以下笔者将根据退休人员是否已享受养老保险待遇分别就聘用退休人员的法律风险及防范进行论述和分析。
一、聘用已享受养老保险待遇的退休人员的法律风险及其防范
（一）法律关系的认定
已享受养老保险待遇的退休返聘人员与用人单位之间是劳务关系。我国《劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条进一步明确，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此可以看出，针对已享受养老保险待遇的人员，其与用人单位之间是劳务关系。
界定是劳动关系还是劳务关系的意义在于，劳动关系应适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议仲裁调解法》调整，在提起民事诉讼前，需要劳动仲裁前置程序；劳务关系则属于民事法律关系，用人单位和劳动者之间是完全平等的民事主体，双方签订的合同属于民事雇佣合同，应适用《民法通则》、《合同法》等民事法律进行调整，由民事关系所引发的法律纠纷，不属于劳动争议的处理范围，当事人可以依法提起民事诉讼，直接按照民事诉讼程序予以处理。
（二）法律风险分析
1、用人单位无需支付经济补偿金，用工方式比较灵活。
针对已享受养老保险待遇的退休员工，用人单位解除合同无需支付经济补偿金，解除合同的风险较低、因此用工方式相对比较灵活。
劳动部办公厅《对<关于实行劳动合同制若干问题的请示>的复函》第二条规定，“ 对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”《劳动法》第28条约定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
2、已享受养老保险待遇的退休返聘人员不享受工伤保险待遇，农民工及已缴纳工伤保险待遇的退休员工除外。
首先，从法理上来说，享受工伤保险待遇的前提是存在劳动关系，既然法律已经明确规定，已享受养老保险待遇的员工与用人单位之间是劳务关系，由此可以推定该类员工不享受工伤保险待遇。
其次，从各地规定来看，基本上都已认定已享受养老保险待遇的退休返聘人员不享受工伤保险待遇。《广东省工伤保险条例》第65条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”
最后，从法院判决来看，亦普遍支持已享受退休保险待遇的退休返聘人员不享受工伤保险待遇。广东省广州市中级人民法院在（2014）穗中法民一终字第4159号李少梅与广州市罗尚区九龙镇中心卫生院退休人员返聘合同纠纷二审判决中指出，“劳动者在提供劳务期间所受损伤不属于工伤，劳动者的损失应当按照侵权有关规定以及双方签订的协议予以核算。”
需要特别注意的是，第一，对于农民工问题我国最高院有专门的规定。最高院在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”持相同观点的还有最高人民法院（[2012]行他字第13号）答复。第二，即使员工已享受养老保险待遇，但若用人单位已为其缴纳工伤保险费的，该员工仍享受工伤保险待遇。2016年3月28日发布并执行的人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第大点第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
（三）法律风险防范
1、细化和完善合同约定。
在《退休返聘劳务合同》里明确员工的年龄，员工已享受养老保险待遇，是否有重大疾病、慢性疾病、职业病，是否发生过工伤等相关问题；尽可能细化和详细的约定用人单位的单方解除权。
2、购买雇主责任险。
虽然在劳务关系的前提下，员工不享有工伤保险待遇，但是若员工在提供劳务的过程中因工作原因产生了损伤，用人单位仍可能根据《侵权责任法》、《民法总则》、《民法通则》、《合同法》、双方之间的合同、甚至参照工伤保险待遇承担责任。需要强调的是，即使员工并非因从事雇佣活动受伤，而是在从事雇佣活动中因自身身体机能而生病，用人单位仍需要给予适当的经济补偿，这是因为用人单位虽然对员工的生病没有过错，但用人单位是雇佣活动的受益人，所以其仍应承担一定的经济补偿责任。
二、聘用未享受养老保险待遇的退休人员的法律风险及其防范
（一）法律关系的认定
对于未享受养老保险待遇的退休返聘人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系是存在争议的。主张认定为劳务关系的主要法律依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”广东省在实务操作中即是持此观点。主张认定为劳动关系的主要法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理；”《劳动合同法》第四十四条的规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
2016年3月28日人力资源保障部发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二点第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”如前所述，若承认承担工伤保险责任的基础是劳动关系，则依据该条规定，笔者认为，可以有限度的推定聘用未享受养老保险待遇的员工将构成劳动关系。
山西省高级人民法院（2017）晋民申2094号太原盛开源永磁设备有限公司与赵滨劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书中认为因赵滨未享受养老保险待遇，应认定为劳动关系。
（二）法律风险的承担
如将未享受养老保险待遇的员工与企业之间的关系认定为劳务关系，则参照上述第一大点论述的聘用已享受养老保险待遇的退休员工的法律风险及建议。以下主要论述认定为劳动关系的风险。既然认定为劳动关系，即应该使用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规的规定，用人单位将需要承担劳动用工关系中的全部风险。
由于在现实中大部分地区的社保缴纳机构都无法为已达到退休的员工缴纳社保，所以此种情况下，用人单位将毫无疑问的承担向员工支付工伤保险待遇这一责任的巨大风险。此时，通过购买雇主责任险转移这种风险就尤其重要和必要。
三、为退休返聘人员购买雇主责任险的必要性
目前我国各大保险公司均已推出雇主责任险，并且可以根据企业的实际情况以及具体需求量身定做。参照中国太平财产保险有限公司官网的介绍，雇主责任险以用人单位依法对雇员应承担的经济赔偿责任为标的，转嫁用人单位对雇员的赔偿责任风险。保障利益包括：1、保障被保险人对雇员因发生《工伤保险条例》中规定的工伤事故导致伤、残疾或死亡的经济赔偿责任；2、被保险人因保险事故而发生的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用。当然，具体的方案，包括保险期限、赔偿限额、医疗费用、保费、免赔额等还需要结合企业的实际情况和需求与保险公司协商。
上述谈及针对已享受养老保险待遇的员工建议购买雇主责任险，是因为用人单位即使无需基于劳务关系承担工伤赔偿责任，但仍需根据《侵权责任法》、《民法总则》、《合同法》、《民法通则》等法律规定对于员工因工作原因或在工作过程中产生的损失承担一定程度的经济补偿或赔偿责任。而针对未享受养老保险待遇，由于存在大量根据当地政策由于员工已达到退休年龄而用人单位又无法为员工购买工伤保险的情形，笔者强烈建议用人单位购买雇主责任险。
比起为员工购买人身意外险，雇主责任险更能够保障用人单位的利益。原因在于，在雇主责任险中，保险公司的赔付是代替用人单位履行了应尽赔偿责任的一部分或全部，所以，用人单位是可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任的。而在人身意外险中，保险公司的赔付并不能免除或减少用人单位对员工应尽的赔偿责任。也就是说，得到人身意外险赔付的员工仍可向用人单位主张要求赔偿的权利。
综上所述，对于退休返聘人员，用人单位应优先考虑雇佣已享受养老保险待遇的人员，在此种情形下，应注意通过签订详尽的《退休返聘劳务合同》有效的规避用人单位的用工风险，并通过购买雇主责任险进一步转移和减小自身的风险；若确有必要聘用未享受养老保险待遇的人员，则强烈建议购买工伤保险（若当地可以购买）以及符合实际需要的雇主责任险，以有效防范用人单位的用工风险。同时，对于农民工这一特殊群体，无论是否享受退休保险待遇，企业无疑要承担工伤保险的赔付责任，故对于这一群体购买工伤保险和雇主责任险则更为紧迫和必要。
附：最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复（[2012]行他字第13号）
江苏省高级人民法院：
你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 ＜工伤保险条例＞请示的答复》（[2010]行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
此复。
二○一二年十一月二十五日
编排/郗博鸣