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一、未休假期处置

 

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

 

但是如果劳动者未提前30天通知用人单位而经行解除劳动合同或是非用人单位原因须即时解除劳动合同的，用人单位安排休假的机会也相应丧失，用人单位在解除劳动合同时，可不向劳动者支付未休年休假工资报酬。

 

二、离职中特殊问题

 

1.用人单位如何应对员工的不辞而别

 

对于不辞而别的员工，用人单位一般依据旷工、严重违反单位规章制度单方解除劳动关系。员工不辞而别后，用人单位需要慎重地有效地向该劳动者送达《解除劳动关系通知》，送达是否发生法律效力，主要依据用人单位规章制度和劳动合同约定的送达方式来综合判断。针对此问题，已在第一章规章制度建设中进行了说明，在此不在赘述。

 

2.用人单位为离职人员办理转移档案和社保手续之法定义务，并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件

 

如果用人单位没有按照法律法规及时为劳动者办理相关转移手续，如以劳动者未办理完毕工作交接为由，拒绝办理上述转移手续，给劳动者造成实际损失的，劳动者可以要求用人单位予以赔偿。另外，如果因劳动者未办理工作交接手续，给用人单位造成损失的，用人单位可以另行向劳动者主张赔偿。

 

《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

 

3.劳动者未按要求办理工作交接的，能否暂扣工资

 

《劳动合同法》第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。据此，劳动者未办理工作交接的，用人单位有权暂时不支付经济补偿金，但暂扣工资并无法律依据。如用人单位暂扣工资不发，则存在被认定为未及时发放工资的法律风险。当然，如因劳动者未办理工作交接给用人单位造成损失的，用人单位可另行请求劳动者赔偿。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

 

4.离职体检

 

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康体检的，即使用人单位与劳动者已协商一致解除合同，该行为也认定为无效，除非劳动者明确放弃进行离职健康体检的权利。在劳动者职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系并不当然解除。参见《劳动合同法》第四十二条之规定

 

三、非法解除劳动合同的情形

 

用人单位如果没有在合法有效的规章制度中明确规定，则不能以劳动者违反公法上义务，解除与该劳动者的劳动合同。如劳动者违反计划生育的，应当由行政部门对其进行行政处罚，但是对劳动者在劳动法下的权利义务并不必然产生影响，而且违反计划生育政策的女职工仍然受《劳动合同法》中关于“三期”的特殊劳动保护。

 

用人单位经工会同意后，以劳动者违反薪资保密规章制度为由，对劳动者作出除名决定，属违法解除劳动合同的情形。虽然用人单位的规章制度中规定了公司员工严禁互相打听、攀比个人收入，违反者予以除名，且该制度经民主程序制定并已公示，但因该规章制度与我国法律中同工同酬的基本法律规定相违背，侵害了劳动者的知情权，应认定为不合法。因此，用人单位以此为由作出解除劳动合同的处罚决定不合法，应向劳动者支付经济补偿金。　

 

用人单位事先未批准病假，但劳动者仍自行休病假的，用人单位按照“旷工”解除劳动合同可能存在被认定为非法解除劳动合同的法律风险。

用人单位以劳动者病假手续不全而不予批准其病假申请。劳动者后期仍然自行休病假的，如果用人单位并无证据证明劳动者所休病假为虚假病假，且劳动者有证据证明其确实存在应当休病假的事实时，用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同属于违法解除。原因在于劳动者拥有法定医疗期内的病假治疗、休息权，劳动者仅在请假程序上存在瑕疵并不能构成严重违反劳动纪律，更不能将此病假期间视为旷工。

 

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

 

四、合法解除劳动合同

 

1.试用期间内解除劳动合同的合法性

 

（1）用人单位要有明确的录用条件和不符合录用的条件，其并不等同于招聘条件，用人单位负有对劳动者不符合录用条件提供证据的义务。

 

（2）解除劳动合同应在试用期通知劳动者

劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中提到，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

（3）需事先通知工会，《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

 

2.劳动者严重违反用人单位规章制度的认定规则

 

是否达到“严重”应从用人单位制定规章制度的程序和内容两方面来考量，也要结合劳动者实施违纪行为的主观过错程度、重复频率、造成损失的大小等因素综合评价。从而为合法解除合同提供事实基础，降低违法解除劳动的法律风险。

 

在证据固定方面，对于劳动者违反规章制度和劳动纪律的，用人单位应当及时收集、保存证据。比如，要求其在《考勤登记表》上签字确认当月迟到、早退、旷工的事实。再如，劳动者有其它违反规章制度情形的，应当要求其作出书面的检讨书，并让其签收相应的告诫书或处罚决定书。

 

3.如何处置劳动者医疗期到期后仍不到岗

 

实务中，用人单位时常会面临劳动者在医疗期到期后仍不到岗的问题，针对此问题，用人单位的处置原则应当以适当的宽容为原则，再向劳动者多次发出催告后，该劳动者仍不配合单位办理相关手续和拒绝到岗的，此时，用人单位显然已尽到合理义务进而可以合法解除合同。以下操作步骤可供用人单位参考：

 

第一次向劳动者发出催告书，告知其法定医疗期已届满，应在某年某月某日以前返岗。并要求该劳动者签收催告书或进行现场录音录像，以固定证据。

 

第二次向劳动者发出催告书，告知其未于某年某月某日之前返岗，如确实因病情不能返岗，其应当履行请假手续并向单位提交医院出具的相关病情证明。同样应要求该劳动者签收催告书或进行现场录音录像，以固定证据。

 

第三次可向劳动者发出解除劳动合同通知书，由于经前两次催告，劳动者均未履行相应的义务，用人单位可依据具体情况选择以《劳动法合同法》第三十九条第二款或第四十条条第一款为由解除劳动合同。

 

4.单方解除权之用人单位如何安全适用《劳动法合同法》第三十九条第一款“在试用期间被证明不符合录用条件的”赋予的单方解除权

 

（1）应完善其内部制度，保证单位内部制度对员工录用条件、岗位要求等有比较明晰的规定；

 

（2）单位应通过多种手段（如在在签署劳动合同或者入职时明确告知员工并要求员工签署知悉书等）确保员工知悉该制度，并保留相关证据；

 

（3）单位应对员工在试用期内的表现进行客观的记录和评价，并妥善保管。以此作为单位行使此条单方解除权的依据。

 

劳动部1995《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》的规定，明确指出对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试用期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符合录用条件”为由与之解除劳动合同。

 

5.单方解除权之用人单位如何安全适用《劳动法合同法》第四十条

 

劳动合同法第四十条明确规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

1劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知中明确“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。《劳动法》第二十七条所列的客观情况包括：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难。

 

用人单位依据第四十条行使单方解除权的合理步骤：

（1）用人单位因确定劳动合同履行的前提条件发生重大变化；

（2）用人单位已与劳动者协商变更劳动合同，但未达成一致意见。

由于用人单位将相关区域合并管理、合并办公，导致劳动者工作地点发生变更，且对劳动者的工作、生活影响较大，又因双方无法就此达成协议，故符合“客观情况发生重大变化”的规定。

 

6.用人单位解雇患病或非因工负伤职工操作流程

 

（1）如劳动者所患疾病并非难以治疗，在医疗期满后，用人单位应当结合劳动者的病历、医疗诊断意见及原工作岗位的胜任标准，判断劳动者是否还能从事原来的工作。需要特别注意的是，用人单位应对作出的结论，要保留相应的证据材料。

 

（2）如劳动者确实无法继续从事原工作的，用人单位有义务为劳动者另行安排工作，且另行安排的工作应当适当、合理，相对于原岗位，新工作应当更适合于劳动者。

 

（3）对于劳动者医疗期满后，劳动者只是暂时不能胜任原工作，稍加恢复就能胜任原工作，用人单位还需要为劳动者另行安排工作吗？还是先为劳动者另行安排工作，待劳动者能胜任原工作后，再进行调整？对此问题，法律并没有作出明确规定，建议用人单位在劳动合同、规章制度中，对具体的处理路径进行详细规定。

 

（4）关于“医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的认定标准，可通过对劳动者的劳动能力进行鉴定，具体操作分不同情况采取不同方法：

 

a.劳动者医疗期内医疗终结

如劳动者非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，其不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位应待其医疗期届满后再与之解除劳动合同。

 

b.劳动者医疗期内不能治疗终结

企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一级至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

 

（5）如劳动者在医疗期满后不能从事原工作，且有相应的证据证明，用人单位另行安排工作后，劳动者仍不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可以依照《劳动合同法》第四十条的规定，解雇该劳动者。

 

（6）用人单位决定解雇劳动者的，应当向劳动者送达《解除劳动关系通知书》。对于拒收通知劳动者，可以用录音录像固定证据；也可采取邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期；对于下落不明的职工，可以公告送达，张贴公告或通过新闻媒介发布通知。

 

7.旷工解除合同

 

劳动合同法并未明确规定劳动者旷工的法律后果，但《劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。可供用人单位参考的操作流程：先向该劳动者发出返岗通知书，如其仍未返岗的，用人单位再行解除劳动合同。尤其对于长期联系不上的劳动者而言，返岗通知书能使解除合同更具有合理性。

 

（1）为有效规避法律风险，如果用人单位以旷工作为由解除合同，用人单位应当在合法有效的规章制度中予以明确规定。实务中虽然也存在有的劳动者旷工时间过长，即便该单位并不存在此类规章制度，仍然被法院认可用人单位解除合同的行为有效的情况，但此种情况依赖于法院自由裁量权的合理运用，对于用人单位而言存在较大的败诉风险。

 

（2）劳动合同中约定

劳动合同中也可以直接明确约定劳动者旷工达到何种程度，用人单位有权解除劳动合同。此种约定方式有利于防止制度文件被认定无效后，用人单位的解除合同行为缺少合法制度依据。

 

（3）用人单位如何完成对劳动者“旷工”的举证

电子考勤数据作为电子数据具有较强的可修改性，该类证据属需要其它证据补强的证据，应当结合劳动者的签字确认、与考勤相一致的工资发放记录、要求劳动复工的通知等材料才能完成举证。

当前实务中还存在由他人填写考勤情况的考勤方式。此种方式的考勤表并未得到劳动者的确认，劳动者对该考勤结果不认可的，用人单位还应当提供进一步的证据证明该考勤表的真实性，否则应承担举证不能的法律后果。

 

五、招录精神病患者的处理

 

劳动者明知自己是精神病患者却隐瞒了实情的，存在欺诈故意，用人单位可依据《劳动合同法》第二十六条之规定，认定该劳动者构成欺诈，不仅可以解除劳动合同，而且还可以通过司法途径确认劳动合同无效，从而消灭劳动关系。

如果劳动者在试用期内精神病发作或复发，医疗期已结束的，用人单位可以依据不符合录用条件来解除劳动合同。如果劳动者处在医疗期内，则用人单位不能与之解除劳动合同，在规定的医疗期内已治愈或病情得到控制，经鉴定能力的，用人单位应当适当安排其工作，不得因病解除合同。

 

在医疗期满后，患精神病的劳动者经鉴定确实丧失劳动能力的，用人单位可以解除劳动合同，并由用人单位支付相当于本人标准工资3个月至6个月的医疗补助费。

 

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”

 

六、公司裁员

 

《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

 

用人单位裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

 

用人单位裁员的实体性条件：

依照《企业破产法》进行重整；生产经营发生严重困难；企业转产，重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

 

程序性条件：

裁减人数20人以上或不足20人但占企业人数10%以上；提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见；裁减方案经劳动行政部门审批，即，应取得劳动行政部门及其他政府部门、社区的配合，否则很容易引发矛盾和群体纠纷，给用人单位带来严重后果。

 

用人单位提交的材料（参考）：

（1）用人单位实施经济性裁减人员的报告；

（2）法院宣布企业进入法定整顿期的证明书或市、区、县国有资产管理部门认可的资产评估机构对企业资产盈亏情况评估后出具的资产证明书；

（3）企业裁减人员方案；

（4）工会或全体职工对裁减人员的意见；

（5）《被裁减职工状况分析表》和《被裁减职工花名册》；

（6）企业缴纳社会保险费的证明材料。

 

用人单位履行经济性裁员的必要步骤：

第一步：准备材料

准备企业资产损益表、收支平衡表、税务表等财务、审计报表，以证明企业面临严重经营困难；准备初步裁员方案，包括被裁减人员名单、裁减时间、步骤、经济补偿办法等。

第二步：招开职工讨论会，听取职工意见

用人单位在举行职工会议前，应当向全体职工发出公告或通知，并让与会者签到，并形成各方确认的书面会议记录；如单位设有工会的，还应由工会对会议相关文件进行签字盖章确认。

第三步：按劳动部门要求提交有关材料，向其报告裁员方案

第四步：正式实施裁员方案

公布实施裁员方案，办理有关解除劳动合同手续，发放经济补偿金。

 

七、解除劳动合同通知书和证明

 

在未征得劳动者同意的情况下，用人单位出具的劳动关系终止证明书不能对劳动者的职业能力、品行等情况进行描述。原用人单位不得妨碍劳动者重新就业，法律虽未明确规定不能记载劳动者的职业能力、品行等其它情况，但从保护劳动者权益的立法角度有效的规避风险，用人单位在未未征得劳动进同意的情况下，不应在劳动关系终止证明书中对此类事项进行主观性描述。

 

用人单位应当注意以某项事由解除合同后，之后的劳动合同解除备案手续等均应当与此事由相一致，万不可出现前后矛盾的情况。诸如不能出现用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同，但向劳动者所出具的解除劳动合同报告书上却记载劳动者申请解除。

 

以试用期间不符合录用条件为依据解除劳动合同的，解除通知中应将解除依据正确描述为“不符合录用条件”，避免错误描述为“不能胜任工作”。

“不符合录用条件”和“不能胜任工作”解除劳动合同的具体区别如下：

（1）适用范围不同：以“不符合录用条件”作为解除依据的，仅适用于试用期间；“以不能胜任工作”作为解除条件的适用于整个劳动合同存续期间；

（2）解除程序不同：以“不符合录用条件”解除劳动合同的，企业无需提前通知；以“不能胜任工作”解除劳动合同的，在程序上，企业在劳动者第一次出现“不能胜任工作”后，应采取调岗或培训方式解决，而不能立即解除劳动合同，只有在对劳动者进行调岗或培训之后其仍不能胜任工作的，方可解除劳动合同。

（3）法律后果不同：以“试用期内不符合录用条件”解除合同的，用人单位无需支付经济补偿金；而以“不能胜任工作”为由解除合同的，用人单位需要提前30天书面通知或额外向员工支付一个月工资的代通知金，并向劳动者支付经济补偿金。

 

八、补偿金相关规定

 

合同期满后没有续签劳动合同的，应当从合同期满末续订满1个月的次日起计算双倍工资。用人单位“补签”劳动合同不必支付二倍工资，但是“倒签”劳动合同就成就支付双倍工资的法律风险。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

 

鉴于未签订劳动合同双倍工资中的一倍不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍就不能适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资中的一倍的责任可视同为定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期间届满之日起算，超过3年诉讼时效的，用人单位无需再向其支付一倍工资。

 

《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

 

经济补偿金的种类划分

 

第一类：基于劳动合同的解除或终止而产生的经济补偿。

 

第二类：基于用人单位克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬而产生的补偿。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。

按照《劳动合同法》的规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

 

第三类：基于劳动者未休带薪年假而产生的补偿。

对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%向其支付年休假工资报酬。

 

合法解除或终止劳动合同时应支付的经济补偿金计算标准

 

基本原则：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

 

1.月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

 

2.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

 

3.劳动者月工资低于当地最低工资标准的，经济补偿的年限可超过十二年。

 

4.劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算。

 

用人单位在解除劳动合同并支付经济补偿金时，是否负有代扣代缴个人所得税义务

 

根据《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》的规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。

 

虽未签订书面劳动合同，但用人单位无需要支付赔偿金的特殊情况

 

（1）劳动者入职时签订了具备劳动合同各项要件的入职申请表等文件

劳动者入职时签订了入职申请表等文件，且文件中已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件视为双方签订的书面劳动合同书，用人单位无需向劳动者支付二倍工资。但为了防控风险，用人单位应当避免采取此种方式来代替书面劳动合同，如果由于历史原因，存在此种情况，应该尽快与劳动者补签书面劳动合同，但不能倒签。

 

（2）未签订劳动合同的原因在于劳动者，用人单位无过错的，无需支付二倍工资。

如果因特殊原因，劳动者不能与用人单位签订劳动合同，但由于用工需求，用人单位又不能对其进行辞退时，用人单位应当对相关证据进行固定，以达到证实用人单位对未签订劳动合同无过错的事实。诸如留存由劳动者签字确认的签订劳动合同通知书、劳动者不与用人单位签订劳动合同的书面申明等。

 

（3）劳动合同无效的，用人单位无需支付二倍工资，但要承担支付劳动报酬以及赔偿责任。

 

劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的情形

1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2.用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3.用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；

4.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

5.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

6.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

7.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8.用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10 用人单位违草指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。

 

用人单位解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金的情形

1.用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。

2.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

3.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

5.用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

6.用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

6.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

7.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。

8.劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

9.因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

10.因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

11.法律、行政法规规定的其他情形；

 

用人单位解除或终止劳动合同无须支付经济补偿的情形

1.协商解除，劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的；

 

2.过失性辞退.劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(2)严重违反用人单位的规章制度的；

(3)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(6)被依法追究刑事责任的。

 

3.特殊情况下的劳动合同终止。

(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(2)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的；

(4)固定期限劳动合问到期，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同息续订而终止劳动合同的。

 

九、用人单位拖欠补偿金、工资的法律责任

 

《劳动争议解释（三）》第三条规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”

 

《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:　　

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

 

《劳动保障监察条例》第二十六条规定，用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：    

 （一） 克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；  

 （二） 支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；  

 （三） 解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的

 

 

编辑/daicy