文/李鹏远 郭菲 天津四方君汇律师事务所
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2019年8月6日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》（下称“《九民会议纪要》”），该会议纪要对诸多司法实践中出现的争议问题提出了统一的裁判标准并向全社会征求意见。其中，对于营业信托纠纷案件的审理中，如何认定差额补足协议、回购承诺函、流动性支持或其他承诺协议书（下统称“增信文件”）等增信文件的性质也进行了明确。本文作者结合司法实践案例，探讨增信文件的性质，以及司法监管化背景下，穿透式监管涉及的增信文件性质的动态转换造成的增信文件的效力变化的相关内容，以期对实务工作有所裨益。
一、增信文件的性质及其司法处理
（一）问题产生背景
在各类投融资项目中,为确保投资收益或债权的实现，投资人或债权人通常会设置抵押、质押、保证等法定担保措施。但随着金融产品的不断创新和监管政策逐步完善的背景，为促成上述金融交易，差额补足、回购、流动性支持等作为一种新型增信方式，为弥补资金方信用的不足应运而生。基于创新交易的要求，差额补足协议、回购承诺函、承诺协议书等作为商业交易安排在实践中被大量运用。但鉴于该种增信方式不是典型的担保或付款承诺，亦无法律及行政法规的强制性规定，在资管类信托纠纷发生时，增信措施的性质及各方交易安排能否获得法院支持等问题常常构成主要争议焦点。
（二）《九民会议纪要》中关于增信文件的性质的规定
依据第91条规定，当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系…不符合的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。
按照上述规定，对于如何认定第三方差额补足、到期回购、流动性支持等增信措施的性质，应先行判断其是否属《担保法》所规定的保证，如是保证的，则根据保证相关的规定确认双方责任的承担；如不是保证的，则根据当事人的意思自治确定各方的权利义务。
在《九民会议纪要》出台前，因对增信文件的性质尚无明确具体的法律规定，实践中各当事人对该法律关系的认定也存在不同理解。但司法审判案例中，对于第三人提供的增信文件的法律性质的裁判标准，与《九民会议纪要》明确的认定思路较为一致。以下结合司法实践对增信文件的性质的认定进行说明。
（三）各级法院关于增信协议性质的案例总结
1、江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（最高院（2017）最高法民终478号）
最高院在该案判决中认为：涉诉差额补充义务属被告作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，被告届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同…其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。
增信文件性质：独立的合同义务。
2、信达石办与中阿公司及冀州中意借款担保合同纠纷（最高人民法院(2005)民二终字第200号）
最高院在该案判决中认为：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
增信文件性质：保证。
3、杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷（安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初1010号）
安徽省合肥市瑶海区人民法院在该案判决中认为：所谓债务加入，又称并存式债务承担，系指原债务人并未免除原债务或脱离原债权债务法律关系，而由第三人加入到原债权债务法律关系中来，成为主债务人之一，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人单方允诺也可构成债务加入。被告同时又向原告承诺新的债务清偿期限并提高延期利息的计算标准，允诺承担包括律师费用在内的杨晔实现债权的费用，形成新的债务承担内容。
增信文件性质：债务加入。
（四）律师实务建议
综上观点，司法实践中就增信协议的法律性质而言，主要存在着“保证担保”、“债务加入/并存”和“独立的合同义务”三种不同观点。律师建议，对于已有的增信文件在出现纠纷时，可通过下述步骤逐步判断，以区分增信文件是否为保证还是新的债务关系：
首先，前期背景交易关系是否存在可作为主合同项下的债权债务关系？
一般信托贷款合同项下，如存在基础的贷款关系，增信文件各缔约当事人具备担保法意义上的从属性和补充性之合意，则一般会被界定为保证担保。如其他专项资管计划或类似的证券投资集合资金信托计划中不存在“保本付息”的债权债务关系，而是“利益共享，风险共担”的投资关系，无从属性与补充性则，一般很难界定为保证担保。
其次，判断是否为债务加入，仍可通过界定增信文件的承诺方（新的债务人）是否有意思表示为加入前期背景交易关系项下的债务，或与原债务并立的自己债务，还是为保证前期背景交易项下他人的债务而附属于主债务的从债务？如前者，增信文件中承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务负担。
再进一步，如不存在上述当事人代为清偿或债务加入之合意，甚至具有新的权利义务等内容，则可能会界定为独立的合同义务。
在新的增信交易价格设计过程中，为避免上述增信文件性质争议的出现，作者建议，根据前期不同背景交易结构选择合适的履行增信义务的主体，尤其因近年来的金融监管司法化并受“穿透原则”所限，由金融机构或类金融机构直接提供相应增信协议安排的效力可能有待评判。同时，增信文件的条款由专业律师进行审核，对约定不明或不能准确表述当事人真实意思表示的条款进行法律修改。对于债权人或投资方来说，被界定为独立合同义务可能对其利益最大化，因此，在增信文件的草拟过程中，则可围绕如何将增信文件性质定性为独立的合同付款义务或单方承诺进行整体设计，尽量规范增信协议约定的表现形式。
二、穿透监管思路对增信文件效力的影响
（一）问题产生背景
穿透式监管是按照“实质重于形式”的原则，透过金融产品的表面形态看清业务实质，进而将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，以甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规则。
依据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》[1](下称“《资管新规》”)。规定：金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。同时，《资管新规》实施后，按照“新老划断”原则设置过渡期，确保平稳过渡。过渡期为《资管新规》发布之日起至2020年底。
因此，当出现“间接”“隐形”等代为承担风险的增信安排时，如何穿透至当事人真实的交易目的，辨析各方真实的意思表示，进而判断增信文件的效力也是司法实践中热点问题。此外，法律及行政法规的强制性规定层级效力一般高于监管合规的标准，因此，实践中虽然可能涉及违反金融监管规定或行政处罚，但是增信文件的有效性一般能取得司法裁判上的认可。但是，随着近年来金融市场风险的爆发，司法的监管化趋势也逐渐增强。
（二）“穿透监管”司法裁判思路对增信文件效力的影响
1、《九民会议纪要》中相关规定要点
依据第53条，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。
符合第89条规定的回购业务，可能被认定为信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，该类纠纷信属托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。
符合第90条规定的结构化信托模式下，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系可能认定为借款合同关系。
依据第92条，信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效。
2、作者评析
对于上述名为“买卖”实为“金融借款”，名为“返还本金并支付固定收益等义务”“享有其余部分的财产利益”的法律关实为“借款合同关系”，以及名为“差额补足”“回购承诺”实为“保证担保”等，实际上会出现增信文件法律性质的效力转换问题。即在认定当事人之间真实的法律关系后，可能造成其签署的文件在效力上由有效到无效的转换。
以借款合同关系为例，司法实践中对于企业间借贷效力，不同时期也有不同变化，从无效认定的严格处理到灵活把握，以及审慎认定后的有效认可，也随着社会发展和经济转型而变化[2]。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，自然人之间的借贷、自然人与法人或其他组织之间的借贷除违反《合同法》第52条情形外，一般认定为有效，对于法人之间、其他组织之间以及它们相互之间的借贷，根据该司法解释第11条规定，增加了“为生产、经营需要订立的民间借贷合同”的内容，为企业间正常的、非经常性的资金拆借提供了一定空间。但是，如企业通过其他形式，掩盖其经常放贷为主要业务，则有可能导致企业性质发生变化，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，将造成金融市场秩序紊乱，损害社会公共利益，因此须对该种情形的业务及文件效力做出否定性评价[3]。
又如，以保证担保关系为例，增信文件性质被认定为保证担保关系后，可能因其主体违法《担保法》第九条中关于保证人主体适格的规定，而造成增信文件的无效。
因此，裁判机关如采取“穿透监管”思路通过交易最终目的认定实际构成的法律关系。则当事人之间的实际法律关系需要拨开表面意思表示面纱去再行界定，而并不是当然的按照当事人的追求认定为有效。
3、参考案例
最高人民法院在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷一案（[2017]最高法民终353号）中，最高院将湖南省高速公路管理局出具的宜连高速公路经营权回购承诺认定为保证担保。且最高院并进一步认为湖南省高速公路管理局作为事业单位，出具该回购承诺函违反了《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”之规定，判决保证担保无效。该案中的回购机制显然未能产生当事人意定的法律效果。
4、律师实务建议
上述这种“形式”与“实质”上的冲突，除在资管纠纷中经常涉及的名股实债、通道业务、差额补足常见外，在其他领域实际上也多有体现。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：对于合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
随着社会进步及各种法律工具、金融工具的运用，贯穿在双方合同关系或者单方行为中真实的意思表示，越来越难以认定。一旦出现争议，当事人各方的真实的意思表示如何认定，对于判断增信文件的效力尤显重要。我们建议，在办理讼争合同性质认定类案件中，要基于合同条款的字面含义，从合同约定的具体权利义务关系出发，一步步揭示当事人的真实意思，依照法律规定予以综合判断。对于涉及增信文件等金融合同进行解释时，更应穿透蕴含于当事人缔约目的之中的商业考量、经济逻辑及风险分担，维护当事人合法权益。
（三）司法监管化趋势对增信文件效力的影响
2017年8月4日，最高院发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的规定，明确“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。
2018年10月，最高院民二庭法官[4]也发表公开讲话，认为“要准确划定行为自由与金融监管的边界，正确认定合同效力…”
上海市高院2018年6月25日发布了《关于落实金融风险防范工作的实施意见》，规定“对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。
上述司法监管趋同化，可能对资管纠纷的裁判产生较大的影响。
1、司法实践案例
（1）中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案（最高院（2018）最高法民终667号）
最高院在该案判决中认为：《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《私募运作暂行规定》二者均属于部门规章。合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，故上述规定均不属于《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形。
增信文件效力：有效。
（2）北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷案（最高院[2015]民二终字第401号）
最高院在该案判决中认为：根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务……本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。据此，案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。
增信文件效力：有效。
2、律师实务建议
通过上述案例总结，在过渡期内，不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情况下，增信文件的有效性基本上给予肯定评价。但随着《资管新规》过渡期届满，在防范金融风险，维护金融秩序的大背景下，司法审判可能出现放宽认定《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”“违反社会公共利益”的合同无效适用情形等监管化趋势。因此，作为顾问律师，应当提示金融机构等资管企业，按监管要求规范经营行为，依法合规开展资管业务。在审核当事人签署的商事合同及较为新型增信文件时，除法律、法规的强制性规定外，监管部门的规章、规范性文件的监管要求也应纳入法律依据的范畴。对于过渡期满后增信文件效力的认定，我们有待未来相关规定进一步明确，同时我们也会对司法实践的处理后果持续进行观察。
以上系作者对《九民会议纪要》中相关内容所作的粗浅观点分析，欢迎业界各位同仁批评指正。