本文为作者向无讼阅读供稿
主要观点：从法律地位上来看，项目部仅是施工企业的临时性内部机构或内设机构。项目经理以项目部的名义并加盖公章对外实施交易行为的，一般应当得到企业的特别授权，企业对项目部印章不予认可的，则从表见代理的角度对其效力进行判断。表见代理的判断难点在于两方面：一方面是该行为具有有权代理的客观表象形式要素；另一方面相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。类似判例，最好是最高人民法院或所在省份最为权威的法院判决，总结这些法院在认定表见代理时的考察因素。
一、引言
项目经理是指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，在建筑施工企业中，其往往是工程项目上的代表人。[1]在建设工程领域中，项目经理对外的交易行为很容易被法院认定是施工企业的交易行为，即构成对施工企业的表见代理。具体而言，如项目经理在无施工企业授权的情况下，擅自对外签订合同、对外借款等，其法律后果可能均由其所在施工企业承担。然而，建设工程中的表见代理形式多样，我国当前《合同法》对于表见代理制度的规定又过于原则，故而实践中表见代理的认定往往需要过度依赖法官的自由裁量权，这亦容易导致不同法院不同法官在认定表见代理时存在不同的认识。鉴于此，本文以项目经理对外借款的一则案例为例，对该问题进行探讨。
二、基本案情[2]
巴陵建设公司（下称巴陵公司）系湖南株洲兆富佳园4、5、6栋房屋的承建方，陈罘为项目负责人。
2013年10月8日，陈罘以巴陵公司株洲兆富佳园项目部（乙方）名义与陈朝晖（甲方）签订《借款合同》，约定：乙方因项目工程建设资金需要向甲方借款30万元，由甲方转账到乙方指定的陈罘账号；借款期限为2013年10月8日至2014年12月30日；月利率3%，乙方于每月15日向甲方支付利息，本金在借款到期的最后一日一次性支付给甲方；如果乙方逾期不按约归还借款本金和利息，乙方同意按3%月利率继续承担借款利息至实际偿还之时，另自借款到期日次日起，除借款利息之外，乙方还应按每日200元标准向甲方支付违约金；如乙方违约，乙方除应当支付借款本金、利息、违约金之外，另承担甲方追偿借款所支付的维权费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、调查费等。合同尾部有陈朝晖及陈罘签字，巴陵公司株洲兆富佳园项目经理部在陈罘签名处加盖了公章。当日，陈朝晖向陈罘转账30万元，株洲兆富佳园项目经理部的工作人员熊太平出具借条一张，写明：今借到陈朝晖人民币30万元，用于支付株洲兆富佳园项目民工工资。陈罘在该借条左下方批注：同意借支，由项目在工程款中代为支付。株洲兆富佳园项目经理部在陈罘的签名处加盖了公章，在该借条的下半部分，熊太平又书写了一张收条，注明今收到陈罘转来陈朝晖借款30万元。陈罘在借条及借款合同上签章时未报经巴陵公司的认可和授权。
三、争议焦点
株洲兆富佳园项目部的法律地位是什么？项目部公章的法律效力如何？项目经理陈罘的职权是什么？其向陈朝晖借款是否构成表见代理？
四、法院判决
一审法院认为：陈朝晖与巴陵公司株洲兆富佳园项目部签订的《借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方均应按照诚实信用的原则履行合同义务。巴陵公司和陈罘作为借款使用人，应共同承担还款付息的责任。巴陵公司和陈罘未按约定还款付息，应按照合同约定承担违约责任。陈朝晖的诉请符合法律规定，该院予以支持。
二审法院认为：关于陈罘的借款行为是否构成对巴陵公司的表见代理。陈朝晖在向陈罘出借借款时应对陈罘是否能代表巴陵建设公司进行审查，虽然陈罘在借款合同及收条上加盖了巴陵建设公司株洲兆富佳园项目经理部的公章，但陈朝晖并没到巴陵建设公司核实陈罘是否有权代表巴陵建设公司，也没有将借款款项付至巴陵建设公司株洲兆富佳园项目部的账户，陈朝晖在主观上没尽谨慎审查之义务，因此陈罘的借款行为不构成对巴陵建设公司的表见代理。
五、法理分析
（一）项目部的法律地位
根据住房城乡建设部《建设项目工程总承包管理规范》（编号为GB/T50358-2005）第2.0.7条的规定，工程总承包企业项目部的定义是："在工程总承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。"实践中，建设工程竣工验收后，施工企业设立的项目部开始撤出施工现场并解散。因此，项目部仅是施工企业的临时性内部机构或内设机构。
同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条均规定："法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。"项目部通常并未办理注册登记手续并领取营业执照，其只是施工企业组织机构的一部分，故而不具有独立的民事权利能力，既不具有民事主体身份，同时也不具有独立的诉讼权利能力，不能成为民事诉讼中的当事人。实践中，最高人民法院的判决亦作如上理解。[3]本案中，株洲兆富佳园项目部是巴陵公司为株洲兆富佳园工程而专门设立的部门，其本质只是巴陵公司的内部机构，在项目完成后便会被撤销。
（二）项目部公章的法律效力
如前文所述，由于项目经理部系企业法人内部机构，不具备法人资格，未办理工商登记。然而，实践中项目经理常常以项目部名义对外借款，并加盖项目部印章。故而如何认定项目经理部公章的法律效力，对于企业法人而言具有重要意义。
从法理上来看，项目部与企业法人之间的关系，属于企业法人内部机构与企业法人的关系。因此，项目部作为企业法人的内部机构，其职权来自于企业的授权。企业法人出具了载明委托事项及委托权限的授权委托书，授权项目部在一定范围内代表企业法人。在该范围内使用项目部公章应视为企业法人公章，对企业法人产生法律效力。实践中，亦有法院认为只要在授权范围内，即使该公章为私造公章，亦不影响项目部代表企业法人对外行为的效力。[4]
司法实践中，在认定项目部公章效力时，主要存在两种观点：一种观点认为，施工负责人以项目部的名义对外实施交易行为的，一般应当得到建筑企业的特别授权，项目部印章不能作为单独认定合同效力的证据。建筑企业认可项目部印章对外订立合同的，项目部印章的效力按企业公章或合同专用章的效力处理。建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该单位持有并在其他具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。[5]另一种观点认为，项目部归属于建筑企业，其签约的合同效力归属于企业。因此只要项目部印章为企业刻制持有，就应当确认合同的责任主体为建筑企业。[6]综合来看，第二种观点将项目部的所有行为，只要加盖了项目部公章，就将该行为归结于企业法人，有违公平原则，亦会纵容项目部与第三人串通损害企业法人。而第一种观点，实则从表见代理的角度对项目部公章的效力进行探讨，更加符合公平原则。本案中，株洲兆富佳园项目部在项目经理陈罘的签名处加盖了项目部公章，但该项目部事实上并无对外借款的权限，其对外借款的行为属于"越权行为"。故而，不能简单的以此认定该借款行为的法律后果应当归属于巴陵公司，仍需从表见代理的角度对该公章的效力问题进行探讨。
（三）项目经理的职权
依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定："本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。"项目经理是特定项目的负责人，通常表现为项目部的代表人。同时依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条的规定："项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；（四）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益。"第八条规定："项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其它管理权力。"因此，若项目经理的对外行为不属于上述职责或权力范围内，也没有被授权，并且事后没有被企业法人追认或认可，则这时应看项目经理的行为是否构成表见代理。从上述规定来看，项目经理的主要职责在于对施工项目进行全过程管理，项目融资应当不在承包人对项目经理的法定授权范围之内，其应当获得企业法人的特别授权。因此，除非构成表见代理，否则项目经理对外的借款行为，原则上不应由企业法人承担责任。本案中，陈罘作为株洲兆富佳园项目经理，并无对外借款的法定职权，亦无巴陵公司的特别授权及事后的追认。故而，其以项目部的名义对外向陈朝晖借款的行为，属于无权代理。
（四）项目经理表见代理的认定
1. 表见代理的判定规则
依据我国现有法律的规定，表见代理是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理发生与有权代理同样的法律效果。我国《民法总则》第一百七十二条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。"《合同法》第四十九条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"。表见代理是一种无权代理，首先应当符合代理的表面要件，并符合法律行为的一般有效要件，同时还有其特别要件。一般认为，其特别要件至少有三个：第一，行为人实施了无代理权的行为；第二，该行为具有有权代理的客观表象形式要素，被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。
2009年7月7日，最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），对表见代理的认定作出更详细的规定。一方面，如果合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。另一方面，合同相对人主张构成表见代理的应当证明其主观上善意且无过失，即相对人在判断行为人是否有代理权方面不存在疏忽或懈怠，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间，以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章真伪，标的物的交付方式与地点，购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，做出综合分析判断。如前文所述，依据查明的事实，本案中的陈罘并无对外借款的授权，其擅自以项目部名义向陈朝晖借款的行为属于无权代理行为。故而，依照上述规定，应从客观表象形式以及相对人的主观状态对其行为是否属于表见代理进行判定。
2. 有权代理的客观表象形式
如前文所述，依据《指导意见》的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象形式要素。即尽管项目经理没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据权利表象和通常的判断标准"推断"出其具有代理权，则说明其具有有权代理的客观表象。这些表象有些是建筑单位的过错造成，如任命实际施工人项目经理、授予项目部印章、明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等，有些是实际施工人单方面捏造的，如伪造的印章、身份等。
如何认定"客观上形成具有代理权的表象"，争议较大。有部分高院出台了专门的指引，比如上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条列举了关于代理权利外观的主要考量因素。[7]事实上，市场实践是生动、复杂和非规则化的，要从应然状态高度抽象出一般规律，难度很大，但在类似情形下探询一般的适用规律，却是相对容易达到的目标。实践中常见的认定方法包括以下几种：（1）建筑企业的授权委托书，任命书等由企业盖章确认的身份证明文件。（2）具有公示性质的身份证据以及其他足以使合同相对人产生合理信赖的身份证据。比如行为人在交易过程中存在其他行为，足以使相对人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的，可以作为认定的考量因素。
3. 相对人相信行为人有代理权出于善意无过失
即使存在代理权外观，相对人仍有可能知道行为人无权代理，这要求相对人的善意无过失。所谓的善意无过失，是指相对人不知道且非因过失而不知行为人无代理权。
至于如何确定相对人善意无过失，上述《指导意见》规定，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间，以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章真伪，标的物的交付方式与地点，购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，做出综合分析判断。有部分高院亦出具专门指引，比如上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第7条列举了关于相对人善意的主要考量因素。[8]事实上，同有权代理的客观表象形式一样，要从应然状态高度抽象出一般规律，难度很大，故而应从司法实践中提炼出一般标准。实践中，在认定善意无过失，至少包括核实代理人身份、权限，要求代理人出示身份证明及授权文件；相对人对行为人的身份及有无代理权是否进行核实；查看被代理人印章，要求被代理人在合同上签名或盖章；在订立违反常规的合同时是否尽到合理注意；借款的支付方式是直接交付给个人还是转至单位基本账户等。
综上，代理权外观和相对人善意的要求都是要判断相对人信赖的合理性，代理权外观程度越强，相对人信赖程度越高，也就越有可能是善意的；代理权外观程度越弱，相对人善意可能性越小。本案中，虽然陈罘在借款合同及收条上加盖了巴陵公司株洲兆富佳园项目部的公章，但借款款项并未要求付至巴陵建公司株洲兆富佳园项目部的账户，而是以现金的形式进行支付，此时陈朝晖应当在向陈罘出借借款时对陈罘是否能代表巴陵公司进行审查，但陈朝晖并没到巴陵公司核实陈罘是否有权代表巴陵公司对外进行借款。故陈朝晖在主观上没尽谨慎审查之义务，陈罘的借款行为不构成对巴陵公司的表见代理。
六、结论
从利益平衡的角度来看，表见代理制度侧重于维护交易的动态安全。本案一审法院，就从注重交易安全的角度，判定巴陵公司应当对陈罘对外借款承担偿还责任，但说理过于简单，说服力不足。事实上，表见代理往往疏于对本人利益的保护，若不对表见代理的适用作必要的限制，将导致本人的利益完全处于被忽视的地位。因此，为适当平衡本人的静态安全和交易的动态安全，司法实践中在认定表见代理时，应当结合具体案情，对代理权外观和相对人善意进行综合判断。本案二审法院对陈罘是否有权利代表巴陵公司株洲兆富佳园项目部对外借款、其借款行为是否构成对巴陵公司的表见代理及借款是否用于巴陵公司株洲兆富佳园项目部等问题进行分别探讨，最后推翻一审判决，判定表见代理不成立，巴陵公司无需对陈罘的借款承担偿还责任。仔细对本案二审判决以及最高人民法院的判决进行对比分析，两者的考察因素基本上一致。正如霍姆斯所言："法律的生命不在于逻辑，在于经验"。因此，处理类似案件时，首先应从法律入手，分析表见代理的构成要件以及相关构成要件的考察因素；其次，检索类似判例，最好是最高人民法院或所在省份最为权威的法院判决，总结这些法院在认定表见代理时的考察因素。
注释：
[1] 《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”
[2] 详见长沙市中级人民法院（2017）湘01民终2562号民事判决书
[3] “本案第一项目部既非依法成立的分支机构，也没有领取营业执照，其诉讼主体不适格，不应在诉讼中列为被告，本案一审及二审皆将第一项目部列为被告错误，本院予以纠正。”详见最高人民法院（2016）最高法民申2966号民事裁定书。
[4] “曹刚为天成公司委派的驻工地全权代表，多次代表天成公司与发包人景港公司进行业务往来，往来函件也加盖项目部专用章，天成公司对此并未提出异议，其主张项目专用章为曹刚私刻或伪造，但并未提供证据证明；且即使存在曹刚私刻行为，亦难以否认项目部专用章的对外效力。”详见最高人民法院（2015）民申字第1189号民事裁定书。
[5] “王荣贵以摩天公司的名义对外缔结合同，摩天公司并未反对。根据内部承包协议，王荣贵以摩天公司的名义对外开展业务，摩天公司向王荣贵收取管理费。案涉工程施工合同亦是由王荣贵代表摩天公司与康驰公司签订，该合同上不仅有王荣贵的签名，摩天公司还加盖了公司印章，王荣贵是摩天公司认可的案涉工程负责人及实际施工人。工程施工期间，王荣贵以摩天公司的名义与兴港公司签订混凝土定购合同，合同上加盖了摩天公司项目部印章。兴港公司在二审中提交的杨永忠、朱传宇等建材供应商就涟水国际商贸城1#楼公寓项目所供建材与王荣贵订立的购销合同均加盖了该印章。其中2012年10月25日与杨永忠签订的钢结构承包合同中，代表摩天公司签订合同的是摩天公司委派至项目部负责印章管理人员张一平，故摩天公司应当知道该印章在王荣贵承建工程期间对外使用，但并未反对。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条中”本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意“的规定，摩天公司应对王荣贵的行为对外承担民事责任。”详见最高人民法院（2015）民申字第3341号民事判决书。
[6] 潘军锋：《法官论坛77：建设工程领域项目经理表见代理的认定》，http：//mp.weixin.qq.com/s？src=3×tamp=1515154521&ver=1&signature=Tt2oQr79*rMWP2ABXE2fCkHDRji7inBzjNOEfV3oCE3Hrsm9S8fkHCjGC754wU57wS8FH-qPvm*QKf1G*7aFMv7vBc68-u3WMMZLcONv1210felo3STwMRQV3Hz577AjKlRzIOLQc0fqXHcwNOFCMQ==.最后访问时间2018年1月3日。
[7] 包括：1.合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。2.行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。3.被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。4.合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。5.合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。6.合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。7.被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。8.标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。9.其他具有代理权客观表象的情形。
[8] 包括：1.合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。2.合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。3.合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。4.交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。5.其他影响合同相对人主观判断的因素。
编排/郗博鸣